邵雪莹
（110042 辽宁大学法学院 辽宁 沈阳）
摘 要：随着信息网络技术的飞速发展，电子商务逐渐被大众所接受，甚至有赶超传统现金交易方式的趋势。与之相伴的是日渐猖獗的不法分子利用银行系统漏洞窃取他人财产的违法犯罪活动。这种环境下相对应的立法活动显得尤为重要。然而纵观我国现有的相关法律，对此并无专门的立法予以规制。以盗刷银行卡纠纷为例，违法分子通过不法手段窃取持卡人银行卡信息，并制作伪卡或在网络上冒用持卡人信息进行转账、取款、消费等行为，由于该种结算方式的特殊性使得该类纠纷的法律关系相对复杂，学界至今众说纷纭。因此理清相关法律关系，明晰责任主体和责任性质，使得当事人的权益得到最大的保障，是在实践审判活动中应当关注的重点。在搜集相关资料后，本文主要从以下三个方面对盗刷银行卡的研究进展予以总结。
关键词：银行卡盗刷；民事法律关系
银行卡是指由商业银行向持卡人发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具，又称“电子货币”，主要包括借记卡和信用卡两种形式。盗刷银行卡主体间涉及的民事法律关系主要存在于持卡人，银行和盗刷银行卡的第三人之间。
1.持卡人和银行
探究持卡人和银行的法律关系，首先要明确二者间合同的性质。当持卡人将存款存入银行后，二者之间通过《银行卡章程》和《银行卡领用合约》形成银行卡合同，对于此合同的性质，由于在《合同法》中并无明确规定，因此适用总则对无名合同的规定，并参照分则或其他法律规定。但是具体该合同应该适用分则中哪种合同的规定，目前学术界根据法系的不同，主要有两种观点，大陆法系认为该种合同为保管合同，即持卡人将存款作为种类物存放在银行，银行基于保管权享有对存款的所有权并负有将存款返还给持卡人的义务。英美法系则认为该种合同为借贷合同，即持卡人和银行之间形成的是债权债务关系，银行基于债务关系享有对存款的所有权。笔者认为，基于货币“占有即所有”的规则及银行在返还持卡人存款时并非返还持卡人存入的相同编号的货币，而保管合同的特征之一即为保管人返还之物与寄存人寄存之物应完全一致，而银行卡合同明显有违这一规则，因此将银行卡合同归为借贷合同显得更为合理。
无论是大陆法系还是英美法系，均认为银行享有对存款的所有权。但是在国内关于存款所有权并无统一的规定，甚至在立法上存在矛盾，我国《宪法》、《民法通则》、《中华人民共和国继承法》以及《储蓄管理条例》等规范性文件均赋予存款人对存款享有“所有权”的权利。《中华人民共和国继承法》也肯定了个人储蓄作为遗产之一是公民死亡时遗留的个人财产。而按《商业银行法》第七十一条第二款规定，“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”，存款人享有的是债权，储蓄存款只可视作为破产债权，立法时出于社会安定因素等综合考量而使其享有优先受偿权。在学术界，部分学者认为储蓄是一种所有权与使用权相分离的信用行为，持卡人将存款存入银行后，存款的使用权让渡与银行，但是存款所有权仍归属于持卡人。也有部分学者持相反观点，认为持卡人在将存款存入银行后，即丧失对存款的所有权，其理论依据在于银行可以将该存款作为银行流动资金，进行投资、借贷等活动，该行为符合所有权的定义和特征，即所有人对所有物的处分权，而持卡人此时享有的则是基于债权债务关系产生的债权请求权。对此笔者认同后一种观点。
2.第三人和银行
盗刷银行卡的案件中，第三人通过窃取、伪造银行卡或冒用银行卡信息在柜台、ATM机上进行取款或转账活动，或是通过在特约商户处进行刷卡消费从而造成卡内资金的流失。一般认为向第三人的履行行为并不发生债务清偿的效力，但是有观点认为若此时银行对第三人的付款行为构成对债权准占有人的给付，则视为银行履行行为有效，其与持卡人的债权债务关系因履行而消灭。关于债权准占有人在盗刷银行卡纠纷中的适用问题，我国学者有不同的观点。部分学者持同意银行付款行为有效的观点，而另一部分学者则认为债权准占有人制度不适用于盗刷银行卡纠纷，理由主要有两点：首先我国并未有明确立法对该制度予以规定，因此该制度并未得到立法的肯定；其次在于若肯定债权准占有人制度在银行卡纠纷中的应用，则有违金融领域中风险控制理论强调的银行对持卡人资金应承担的安全保障义务。此外，还有一部分学者提出在认定银行付款效力时，需要判断银行在给付过程中是否为善意以及第三人是否具有债权准占有人的权利外观。判断前者的标准为银行是否履行对银行卡真伪的实质审查义务，判断后者的标准为第三人是否提供真实的卡号和密码。关于该判断标准部分学者认为现有的银行卡读取技术不能帮助银行识别真假，只可进行第三人提供信息与银行系统存储信息是否相同的判断，故适用性有待进一步考究。
3.第三人和持卡人
根据《侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担民事责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。侵权责任的客体是绝对权，而不是相对权。
盗刷银行卡纠纷中，第三人侵犯的是持卡人对银行的合同债权，而债权属于相对权，不属于我国《侵权责任法》保护的客体，我国不承认第三人侵害债权制度。
综上所述，在盗刷银行卡案件中，主要存在两个民事法律关系，即银行和第三人之间的民事法律关系及银行和持卡人间的民事法律关系。
在司法实践中，持卡人要求银行返还损失的存款向法院提起的诉讼，往往并未明确该诉讼为基于侵权责任的侵权之讼还是基于违约责任的违约之诉。判决结果往往不能令双方满意，导致该类案件上诉率居高不下。而据前文所述，我们可以明确银行和持卡人之间为银行卡合同关系，该法律关系受《合同法》调整，持卡人对银行享有债权，银行若未能有效清偿对持卡人的债务，则其与持卡人的债权债务关系就不能消灭。银行就不能以第三人侵权为由对持卡人进行抗辩。判断银行是否有效清偿的标准，目前各大银行的章程一般均规定“凡使用密码进行的交易均视为持卡人本人行为。”法院在适用该规定的前提为第三人使用的是真卡，若为复制的伪卡，则银行的清偿行为对持卡人均不发生效力。故持卡人可以基于其与银行的合同对银行提起违约之诉。另一种观点认为，依据2004年《商业银行法》第29条规定，“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”及2010年《侵权责任法》第37条规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”上述两款法律规定，银行作为向公众提供金融服务的特殊机构，应当依法保障公众在接受金融服务时人身和财产的基本安全。银行的安全保障义务从约定义务上升为法定义务，故持卡人可以基于银行法定义务提起侵权之诉。
不同国家不同法系对于银行卡盗刷案件的具体规定都各有不同，下面对几个代表国家的规定进行简要阐述。
英国1974年颁布《消费者信用卡法》，在遗失信用卡或者信用卡被盗用的7日内申请挂失，则不承担任何损失，若未履行告知义务，则承担不超过50英镑的损失。若持卡人存在故意行为，则持卡人承担全部责任。但在实务中，英国的许多银行为了维持与客户的关系，通常不要求持卡人承担损失。至于银行与客户之间损失承担的比例，一般由二者协商确定，如果持卡人本身存在过错导致损失的发生，则可以适当减少银行赔偿的数额，在通常情况下，发卡银行要承担三分之二以上的责任。
美国《诚实信贷法》提供了两大保护机制用于保护持卡人的权益，其中之一就是通过立法将他人盗刷信用卡产生的损失分配给发卡机构，该法规定被盗刷信用卡的持卡人的最高责任限额为50美元，也就是持卡人的损失被限定在50美元之内。《诚实信贷法》首先界定了“非授权使用”的范围，即不真正持卡人在未接受明示代理、默示代理或表见代理时使用信用卡交易消费，也未使真正持卡人获得利益，此交易即为无权交易，该交易以外的其他交易才被视为有权交易。该法扩大了“非授权使用”的范围，使其包括了“未获授权并且没有给持卡人带来利益”。《电子资金转移法》，在该法中，持卡人的责任取决于其发现“非授权交易”后是否及时报告发卡银行，按照挂失的时间将持卡人承担损失情况分为三类：第一类，两日内。持卡人遗失或被盗用信用卡，发现盗刷情况的两个工作日内向发卡银行提出挂失申请，则其只须承担损失金额和50元美金之间较低的金额，剩余损失由发卡银行承担；第二类，六十日内。持卡人未在两个工作日内将信用卡遗失或被盗的情况通知发卡银行，也未及时挂失，则持卡人丧失了享受50美元自负限额的保护的权利。此时，持卡人应当承担的损失数额如下：500元美金或者盗刷后两个工作日内的损失数额和50元之间的较低者与两日后的损失数额之和。第三类，六十日后。持卡人在六十日内一直都未履行告知义务也未向发卡银行申请挂失，则自行承担全部的损失金额。
在日本，其中一部分规定由信用卡用户承担所有责任，其余的部分规定应以告知发卡银行存在纠纷的时间为界限，在履行告知义务并申请挂失后损失的金额，持卡人不必承担。日本国内学者认为美国50美金自负限额这样的规定不符合法律公平原则，不仅加重金融机构的责任还极易引发道德风险。
德国国内判例认为，如果合同条款约定信用卡挂失后产生的损失由持卡人自己承担，那么此条款无效。行为人仅于有故意或过失时才负损害赔偿责任，让持卡人承担无过错责任的规定违背了诚实信用原则，应属无效，持卡人不应对非因其行为造成的损失或非其所能控制的风险负责。
综上，我国应尽快完善相关领域立法，可适当借鉴国外相关法律经验，以立法规制违法行为，以立法维护当事人权益。
银行卡盗刷纠纷在现实生活中十分常见，且随着电子支付方式的普及，盗刷纠纷也有从银行卡扩展到其他电子支付方式的趋势。由于理论的分歧和立法的不完善，在实践中法官对于该类案件的审判活动往往没有统一的标准，出现地域化和个案化的情况，导致争议繁多。在实务审判中，除非持卡人不能证明银行卡内资金非本人提取，或持卡人与盗刷行为人恶意勾结，则无论在何种情况下银行均要承担赔偿责任；若持卡人有过错，银行和持卡人分担损失。通过对该类案件文献的整理，笔者认为，目前我国该类案件司法判决没有统一标准，缺乏法理考量，我国应加快完善相关领域立法，在立法实践活动中，明确持卡人和银行的责任，可以适当借鉴西方国家在金融方面对消费者权益保护的经验，如英美立法实践中对持卡人在银行卡被盗刷后自负责任的限额规定等，以立法促进对储户财产权益与银行信用卡管理间关系的平衡。
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