无效施工合同纠纷中，施工单位的“管理费”该如何处理，常常会形成案件审理过程中的“争点”、“难点”。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条相对原则的规定：“人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”由此各级法院往往不加区分的将无效施工合同项下的“管理费”认定为《解释》中的“非法所得”，但是在全国各地的审判实践中，又鲜有法院依法收缴的判例。遇到此问题时，各地各级法院的做法不一。现建纬工程部以建纬总所所在地上海市的三级法院所作出的35个相关判决作为分析样本，尝试就无效施工合同管理费问题在上海的审判实践进行梳理，以期对我们未来在上海法院处理同类纠纷，提供相对有益的参考。
鉴于数据更新的滞后性和差异性，目前各类数据库所收录的法律文书有所不同，为保证本文数据来源的可追溯性与统一性，我们仅以“无讼案例（http://www.itslaw.com/）”作为采样数据库，输入“建设工程施工合同纠纷”、“无效”、“管理费”作为关键词，选取“上海市”，获取480例案件判决或裁定，过滤掉因搜索误差导致的部分不相关案件，同时为进一步增强案例的针对性，我们仅筛选了满足以下条件的35个案例（以下简称“相关案例”）：
1、案涉合同被法院认定为无效；
2、案涉工程经竣工验收合格；
3、案涉双方当事人在被法院认定无效的合同中明确约定了管理费收取方式；
4、案涉双方当事人的争议焦点在于“是否应当参照无效合同的约定取得管理费”；
相关案例情况为：
（一）类型一：参照合同约定的管理费条款进行结算。
相关案例摘录：
1、在（2015）沪一中民二（民）终字第1571号判决中，上海市第一中级人民法院认为“……本案系争劳务施工合同对于席海良应收取的管理费标准作了约定，这一约定亦是双方结算工程款的约定内容之一，虽然系争合同无效，但根据相关司法解释规定，合同约定的结算内容仍可参照执行……”
2、在（2012）沪二中民二（民）终字第711号判决中，上海市第二中级人民法院认为：“虽合同无效，但涉案工程已经竣工验收合同，根据法律规定，可参照合同约定支付工程价款。费某某、舒某某与泓旭公司之间就管理费的约定，亦是合同约定的一部分，故原审法院判决费某某、舒某某按约承担管理费，理由得当。”
上述案件中，法院认为涉案工程的管理费属于合同约定的工程结算的一部分，根据《解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由此，法院认为涉案合同虽然无效，但是涉案工程竣工验收合格，双方在参照合同约定结算工程价款时，亦应当参照合同约定对属于工程价款的管理费进行结算，这种观点也是目前我们在梳理上海三级法院所有裁判文书过程中，发现所占比例最高的一种，例如（2011）沪一中民二（民）终字第1271号判决书中，上海市第一中级人民法院认为：“本案工程已经预验收且已实际使用，依法推定为工程验收合格，工程款结算可以参照合同约定条款计算。”（2014）浦民一（民）初字第2913号判决书中，上海市浦东区人民法院认为：“……即便双方间的施工合同无效，席海良认定仍应当按照约定结算工程价款即扣除6.5%管理费的主张并无不当。”（2005）沪一中民二（民）终字第1211号判决书中，上海市第一中级人民法院认为：“尽管合同被认定无效，……既然双方按照合同约定结算工程款，而合同中约定了总包管理费，因此上诉人提出的管理费的主张，具有合同依据，应予支持。”等。
（二）类型二：根据施工单位是否对项目进行管理的实际情况，依据公平原则酌定计取管理费。
相关案例摘录：
1、在（2013）沪二中民二（民）终字第1450号判决中，上海市第二中级人民法院认为：“本院二审观点同于一审法院,认定双方间施工法律关系无效，但本案中有证据证明新宝公司组织了一定的人员对李健的施工进行管理，如黄伟忠对现场的管理，财务对工程款的管理等等。根据公平原则，李健理应支付一定管理费。”
2、在（2009）沪一中民二（民）终字第1137号判决中，上海市第一中级人民法院认为：“从建设工程施工常规看，该部分费用系施工单位必然发生的管理费用和成本。就本案事实看，中铁一局在收取一定管理费将该工程非法转包后，宏达公司又通过内部承包形式再转包给房国旗施工，宏达公司在房国旗应得工程款中收取了13.9％的管理费。对于宏达公司收取的管理费，因宏达公司属非法转包，根据法律规定，应当予以收缴。但房国旗在施工过程中，宏达公司也确实对工程施工进行了管理，必然会支出相应的管理费用，同时，该部分管理费中也包括了为实际施工人代扣代缴的税金，法院基于本案实际情况和公平、合理原则，对宏达公司不再予以收缴。”
3、在（2005）沪一中民二（民）终字第493号判决中，上海市第一中级人民法院认为：“上诉人（违法分包方）与三建总公司（总包方）的分包合同中有9.6％管理费的约定内容，上诉人与三建总公司进行的工程造价结算中已扣除9.6％管理费（含税金），双方（违法分包方与实际施工人）所约定的‘各项条款均按总公司合同参照执行’包含上诉人与三建总公司之间发生的管理费结算事项，符合双方订立分包合同时的本意，是双方的特别约定，而且上诉人实际也进行了管理，故上诉人主张双方的工程款中应扣除总包管理费70,305元（9.6％），本院予以采信。双方所作的‘另收被上诉人4％的管理费’的约定，因上诉人违反了分包合同不能再行分包的法律禁止性规定，有一定的过错责任，故上诉人对4％管理费的主张，本院不予采信。”
以上案例中，法院认为施工合同无效，但经竣工验收合格的，则根据《合同法》第五十八条的规定处理，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。作为建设工程的施工而言，是一个耗费生产资料、转移价值的过程。施工合同无效后不具有返还的条件，应当折价补偿。收取管理费的一方在工程施工过程中实际履行了相应的管理义务，而该管理义务对应工程款中的一部分，涉案工程竣工验收合格，根据指导民事活动的一般原则——公平原则，应当支持实际履行管理职能的一方计取与管理活动相适应的管理费。
（三）类型三：因合同无效，收取管理费的行为缺乏合同依据，法院不予支持；但当事人自愿承担的管理费法院不予干涉。
相关案例摘录：
1、（2009）沪高民一（民）终字第35号判决书中，上海市高级人民法院认为“杉欣公司上诉要求计算管理费，因其转包行为无效，其收取管理费缺乏法律依据，该上诉请求本院依法不予支持。”
2、在（2000）沪二中民初字第319号判决中，上海市第二中级人民法院认为“鉴于上述《建筑装饰工程分包合同》为无效合同，……现新亚公司要求按造价的10％结付管理费，并无依据。但庭审中，中亚公司自愿同意按造价的3％作为管理费支付给新亚公司，本院予以准许。”
3、在（2014）沪一中民二（民）终字第2113号判决中，上海市第一中级人民法院认为：“原审根据被上诉人的自认以12%的比例计取管理费并无不当；两上诉人称原审认定的管理费比例不当，应以25%的比例计取，无事实依据，本院不予采信。”
上述案例中，法院首先认为施工合同无效的，施工单位依照无效施工合同主张有关的管理费没有法律依据，法院不予支持。但是，如果另一方在庭审中自愿按照某一比例承担管理费的，则法院既不否定，也不收缴。同时，一审中已经作出的自认，在二审中也不得违反禁止反言的基本司法原则。
（四）类型四：管理费应认定为非法所得，不应由任何一方获取，应予收缴或由行政机关另行处理。
相关案例摘录：
1、在（2003）沪二中民二（民）终字第476号判决中，上海市第二中级人民法院认为：“富士公司的转包行为已属违法，且实际亦未承担任何管理责任，不应获取管理费收益。但森自公司作为施工方亦明知转包的违法性,在承接全部施工任务中,亦以收据、补充协议形式表示过森自公司与富士公司有10%管理费的约定,森自公司亦应对造成无效的法律后果承担一定的过错责任，故森自公司亦不应取得该部分管理费，根据有关规定上述款项可由有关行政主管部门另行处理。”
2、在（2012）浦民一（民）初字第24740号判决中，上海市浦东新区人民法院认为：“被告二主张其与原告间存在收取分包工程款12%管理费的约定，但在分包合同中未有如此约定，即使存在管理费的约定，也属无效，应作为非法收入予以收缴。”
上述案件中，法院均直接参照《解释》第四条的规定，认为无效施工合同中的管理费应属非法所得，人民法院可以依法进行收缴，或由行政机关另行处理。但是，必须说明的是，在我们所搜集的有限案例中，仅就上海三级法院而言，仍未发现一例最终由法院直接收缴或经法院提出书面司法建议后，由其他行政主管部门另行处理的情况。
基于以上总结，相关案例中各类型判决的分布情况为：
1、实践中管理费一般可以归为两类：
类型一：虽存在导致施工合同无效的违法行为，但施工单位在施工过程中对项目的质量、进度、资金、安全文明施工等实施了现场管理，投入了项目管理人员，发生了相应管理成本，此时管理费属于工程造价的一部分，应为付出了管理行为的一方所取得的合理对价，不属于《解释》第四条的“非法所得”。
类型二：转包、违法分包或挂靠等非法行为产生的“挂靠费”、“工程介绍费”等，如施工单位不进行项目管理，未发生实际管理成本，仅依靠出借资质或转包、违法分包工程而获取不法利益的，这类费用不属于工程价款中的一部分，不对应工程相应部分价值，应视为《解释》第四条的“非法所得”。
2、简要法理分析
对合同无效的认定，是国家对私权自由的限制，体现的是国家意志对意思自治的干预，目的是维护比私益更高的利益。《解释》中规定了五种无效合同，并明确具备无效合同行为的，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得；《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
以上收缴或者没收非法转包、违法分包的非法所得，以及降低企业资质等处罚都充分体现了法律对非法转包、违法分包、挂靠行为的消极评价，国家正是通过设定此类法律规范来阻却当事人实现合同目的，进而纠正当事人的不法行为，达到指引建设施工行业良性循环、促进建筑市场规范运行的目的。
如果工程竣工验收合格后，仍可以无区分的根据当事人要求参照合同约定支付工程款，那么当事人攫取非法利益的合同目的基本实现，违法者并未因其违法行为受到制裁，难以体现法律的公平、严肃和立法所追求的价值目标。
3、司法审判实践的中庸之道
但因为《解释》第四条的法律用语是“可以”收缴。从法理角度分析，法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。强制性规范又可分为义务性规范和禁止性规范，是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范，它是行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则，它的特点是主体没有自行选择的余地，通常在法律条文中表述为“必须”、“应当”、“禁止”等。任意性规范又可称为选择性规范或授权性规范，是指法律主体的行为方式是可以选择的，特点是法律主体可为或可不为，通常在法律条文中表述为“可以”。《解释》第四条的“可以”显然是属于任意性规范，加之建设工程施工活动情况、合同无效情形都很复杂，而《解释》又没有进一步规范，如何区分适用“可为”、“可不为”，因没有统一明确规则，目前各地法院对于无效施工合同“管理费”观点不一、处理方式各异。
诚如美国联邦最高法院大法官、著名法学家霍姆斯的名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”尽管法理的宗旨与司法解释的规定，都将无效施工合同的管理费指向于否定，但是基于本文35个案例的分析，我们可以发现法院从未僵化的对此法理与司法解释进行适用，而是具体问题具体分析。对于确属工程造价一部分的管理费，当事人要求参照合同进行结算的，法院应予支持；而对认定“非法所得”的部分，应考虑个案利益平衡后依据公平原则认定由人民法院收缴或返还实际施工人。对此，也与最高人民法院在（2014）民抗字第10号判决书中所反映的精神相符。
4、进一步完善《解释》第四条的建议
基于目前建设工程施工合同纠纷案件中，对于无效合同的管理费判决，各地或同一地各级法院均有明显差异，建议最高法院在司法解释二或通过其他方式对《解释》第四条规定进一步完善。我们进一步建议：
1）不宜将无效施工合同项下的“管理费”直接等同于“非法所得”。
2）对于虽然符合《解释》第四条的无效施工合同情形，但如果施工单位能举证证明其对违法分包、转包、挂靠的项目进行了管理和投入，实际施工人原则上应予支付相对应的管理费，此种情况下如果对于合同无效施工单位没有责任的，实际施工人应参照约定支付管理费。
3）如果施工单位未对违法分包、转包、挂靠的项目进行管理和投入，由此已经收取的管理费，应视为“非法所得”，结合双方对导致施工合同无效应负的过错责任，予以收缴或不予支持施工单位的管理费主张。对于此种情况下，双方约定但未实际取得的管理费，虽然根据《解释》第四条规定，不属于已经取得的非法所得，不在收缴范围内，但对于该施工合同无效，如果实际施工人负有过错或主要过错的，如不予收缴，则等于实际施工人通过无效合同获得了比合同有效约定的价款还要高的利益，建议应依据《民法通则》第134条规定，对实际施工人依其过错处予罚款的制裁措施。
4）考虑到建筑施工行业利润率普遍过低，且为了避免民事制裁和行政处罚重复适用，加重当事人负担，在建设行政管理部门依法已经对一方当事人予以行政处罚的情况下，法院应不再依据《解释》第四条作出收缴的处罚决定。
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