前言
用人单位与其招聘的已达法定退休年龄的劳动者之间的关系是劳动关系还是劳务关系？针对该问题的争议在理论界及实务界由来已久。一旦用人单位与已达法定退休年龄的劳动者之间成立劳动关系，意味着用人单位需要全面完善地遵守劳动合同、劳动基准、解雇保护等劳动法规规定，这可能将导致用人单位付出更高的用工成本。
本文通过梳理国家层面的法规及各地方高级人民法院的司法观点，总结出各地法院对已达法定退休年龄的劳动者与用人单位之间能否成立劳动关系的认定标准，并对用人单位提出应对相关法律风险的建议。
一、国家层面的法律规定
1.《劳动合同法》vs《劳动合同法实施条例》
《劳动合同法》第44条第2项
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
……
（二） 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
……
（六） 法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动合同法实施条例》第21条
第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
从上述条文文义来看，《劳动合同法》似乎倾向于用人单位与超过法定退休年龄的劳动者是否可以建立关系，应以劳动者是否享受基本养老保险待遇为标准判断之一。而根据该标准，即使劳动者已经达到法定退休年龄，只要其未享受基本养老保险待遇，就仍然可以与用人单位之间建立劳动关系。
而根据《劳动合同法实施条例》的表述，劳动者达到法定退休年龄的，就不能再与用人单位之间建立劳动关系，不论其是否享受基本养老保险待遇。
上述条文的不同表述正是引发理论界及实务界争议的根源所在。
2. 最高人民法院司法解释
针对上述问题，《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》[（2015）民一他字第6号]明确：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”
2020年12月发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款明确规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
综上，最高人民法院的观点较为明确，即用人单位与超过法定退休年龄的劳动者是否可以建立关系应以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准判断。
3. 人社部意见
然而，人社部的答复文件和上述司法解释似乎存在一定出入。例如，在《人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字〔2016〕69号）中，人社部明确指出：“按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。”
在《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号）中，人社部进一步明确表示：只要劳动者达到法定退休年龄，则不再符合劳动法律法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件，不论其是否享受养老保险待遇或者领取退休金。以下为该答复的具体内容：
劳动合同法实施条例第二十一条的规定，主要考虑是：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。加之，2008年劳动合同法施行后，大量用人单位反映，劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂。有的是用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险费，但由于劳动者累计缴费年限达不到规定年限，达到退休年龄时不能享受基本养老保险待遇。也有部分农民工因种种原因不愿意参加社会保险，而无法享受基本养老保险待遇的情况。还存在个别用人单位的高级管理人员即便达到法定退休年龄，也不办理退休手续，领取基本养老保险待遇。如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。为此，根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。
人社部在该答复中也回应了《劳动合同法》第44条与《劳动合同法实施条例》第21条的“矛盾”。我们理解根据人社部的观点，《劳动合同法》第44条与《劳动合同法实施条例》第21条不存在“矛盾”，原因在于《劳动合同法实施条例》第21条属于《劳动合同法》第44条第6款兜底条款规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。
综上，我们总结，人社部的观点是只要劳动者达到法定退休年龄，就不能与用人单位建立劳动关系。
4. 小结
对于已达法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系是否能够构成劳动关系的问题，究竟是采取年龄标准，还是享受养老保险待遇或者领取退休金的标准，全国层面的法规中存在不一致之处，最高人民法院与人社部的意见中存在不同的表述。《劳动合同法》及最高人民法院倾向于享受养老保险待遇或者领取退休金的标准，而《劳动合同法实施条例》及人社部倾向于年龄标准。前述“矛盾”给聘用已达法定退休年龄的劳动者的用人单位造成了一定实务上的困惑。
二、各地方的司法观点
前述“矛盾”也一定程度上导致了各地方法院司法观点的不同。根据笔者对各地区高级人民法院的意见及案例的梳理，对于应采纳何种标准认定已达法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系的问题，总结出各地方法院主要存在如下三种观点：
年龄标准：即采纳《劳动合同法实施条例》及人社部的观点，认为只要劳动者达到法定退休年龄，就不能与用人单位之间建立劳动关系，不论其是否享受养老保险待遇或者领取退休金。
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