中国商报（文琳 刘泽玮 记者 智文学）路遇“股神”，个人账号盈利超50%，可签订“保底条款”，即便亏损也有“股神”兜底……近日，市民小吴就因轻信朋友介绍委托“股神”操盘，结果遭遇百万元亏损，“股神”当初的承诺无一兑现，如今深感无奈。
对此，北京市京师（深圳）律师事务所律师、高级合伙人廖明磊表示，委托理财是指委托人委托他人通过证券市场对委托人的资产进行管理和运作，从而为委托人带来投资收益的一种投资方式。随着我国资本市场的不断成熟，委托理财已经成为一种重要的资产管理方式。一般情况下，投资者希望自己的资产能对抗通胀、保值增值。因此，在委托他人为自己投资理财过程中，很多会被受托人信誓旦旦承诺“保底补亏”的话语吸引。然而，投资有风险，一旦产生亏损，双方发生分歧，合同承诺是否有效，一直以来司法实践中也有不同的观点。
北京市京师（深圳）律师事务所律师、高级合伙人廖明磊。
理性看待入市风险
“投资需谨慎，入市有风险。”廖明磊说，作为一般投资人在委托理财过程中切忌盲目相信所谓的“民间股神”及其推荐的股票，更不能因受托人承诺保底而随意将自己的资金和证券账户交由其操作打理。一是保底条款本身存有法律风险；二是一旦后期合同被判无效，财产损失无法挽回。
在谈及如何规避委托理财风险时，廖明磊认为：一方面大众需强化金融法律相关知识学习，警惕理财陷阱；另一方面要加强监管，构建安全、合规、高质量的行业发展生态。
近年来，由于国内外形势风云变幻、不确定因素增多等影响，证券市场震荡明显，普通散户在证券市场赚钱的难度加大。然而，一般投资者对股票市场“能赚钱”“会赚钱”的需求却并未降低，随之而来的委托理财纠纷就明显增多了。
数据显示，在近三年深圳法院受理的委托理财纠纷中，民间委托理财纠纷占案件数的近90%，且约85%的受托人为朋友或朋友的朋友等自然人。
委托理财合同必须建立在合法合规基础上进行。
委托他人理财同样存在投资风险。
选择正规、合法的金融机构
“选择正规、合法的金融机构签订委托理财协议是避免纠纷产生的必要条件。”廖明磊强调，证券业作为一个高度监管的行业，委托理财业务一定要在合法合规的基础上开展。
“赢时分利，亏时全包”是民间委托理财案件中受托人最常见的承诺，也是民间委托理财赖以生存的土壤。因为，正规的金融机构无法作出上述承诺，但“承诺亏损由被委托人负责”等保底条款本身已经触碰证券法的红线，无论合同的其他内容如何，该合同都将视为“无效合同”。廖明磊表示：“当然，也并非所有的保底条款均属无效，保底条款内容如为双方真实意思表示，且不违反现行法律禁止性规定，并未损害社会公共利益，则条款内容有效。”
如果已经陷入委托理财纠纷、必须对簿公堂时，又该如何更好地把握主动权、争取合法权益？对此，廖明磊建议，首先，要收集齐相关证据，比如银行流水、证券账户交易流水、双方签订的委托理财合同、微信聊天记录等，这样可以方便在诉讼中有充分的证据向法官举证。
在取证过程中，往往可能因为委托理财的委托人并不掌握资金的详细交易情况而存在客观上的举证困难。因此，要尽量掌握对方的财产线索，在起诉时采取财产保全措施，以便日后有财产可供执行。
值得一提的是，廖明磊同时也担任着广东省企业法律顾问专业委员会委员、深圳市律协惩戒委员会委员，因此在推进金融机构委托理财业务的合规体系构建方面颇有建树。
廖明磊认为，合规和风险管理是金融机构保障良性运营的生命线。在对大众持续普及金融法律相关知识，避免其与“民间股神”等发生纠纷的同时，正规金融机构也应强化合规、合法的价值实践，比如树立全员合规、合规从管理层做起、合规创造价值、合规是公司生存基础的理念，倡导和推进合规文化建设，将其贯穿至公司组织架构、政策制度、机制流程和支持保障等各个环节，作为公司文化与发展战略的重要组成部分。这样也能更好地促进包括委托理财业务在内的金融服务获得更有力的公信力支撑，赢得更广大的市场认可。
金融机构在目前的监管法规下都不得进行保底理财。
■延伸
如何构建金融机构
委托理财业务合规体系
目前，我国从事委托理财业务的金融机构主要有商业银行、证券公司、信托公司、保险公司、基金公司五类。随着金融产品业务的快速发展，金融机构不乏有因缺乏合规审核导致违规被监管机构处罚的情况出现。
我国民法典明确，“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果”。具体到委托理财合同，其对于告知、说明、风险提示等法定合同义务更严格、更全面、更及时，直接关系到判断受托人是否存在过错的重要因素。
此外，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称：资管新规）也强调了坚持产品和投资者匹配原则，明确要加强投资者适当性管理，强化金融机构的勤勉尽责和信息披露义务。
因此，金融机构在代销、推介理财产品时，必须首要落实风险测评，对投资者进行全面测评，力求真实反映投资者风险承受能力，避免风险测评流于形式。
其次，重视统一金融机构理财人员的资质要求，要求理财人员充分了解所推荐的金融产品或服务的特性、交易结构和风险等，不推荐自己不了解、不熟悉的产品。
最后，在销售阶段，金融机构应该充分说明与产品有关的风险及合同主要内容，严格执行有关法律法规和内部规范流程规定，落实信息披露义务，确保已对投资者作出具体说明，履行风险提示责任，妥善保存其履行适当性义务的相关流程文件。严禁夸大理财产品收益，误导消费者，从而导致投资者忽视相关约定和投资风险，以致作出不适当的投资判断。
值得关注的是，在委托人与受托人签订的合约中，保底条款其合法性效力一直存在很大争议，随着资管新规的正式实施和《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台，明确了保底或者刚兑条款无效，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。因此，金融机构在目前的监管法规下都不得进行保底理财，如委托理财合同被认定无效后，不仅承担返还委托资金本金和支付利息的责任，还需按照一定比例承担损失风险。
为避免金融机构在开展理财业务时被监管处罚或出现大量投诉或群体性事件，建议金融机构按照诚实信用、勤勉尽责的原则履行义务，进一步建立健全制度规则合规体系，落实相关细则。 （廖明磊）
■链接
以案说法
2015年5月，经同学介绍，原告张某认识了被告周某；同月26日，原被告添加为微信好友。原被告认识后，被告周某称自己是东莞某科技有限公司董事兼总经理，客户有苹果公司、亚马逊公司等跨国公司，从事股票投资20多年，炒股的收益和操盘水平非同一般，经常前往各上市公司进行调研，并与多家上市公司老板和证券公司总经理熟识，能获取很多内幕消息，堪称“股神”。
被告周某于2015年6月底开始提出由其代原告操盘炒股，承诺炒股产生的亏损风险全部由其承担并及时补足亏损金额，盈利部分双方五五分成。原告张某基于同学的大力推荐和被告的自我宣传，于是同意了由被告周某代原告操盘炒股的方案。原告张某于2015年6月30日起至2016年1月先后投入1600万元交由被告进行股票操盘。截至2016年6月，被告周某代原告操作的五矿证券公司和中国中投证券公司两个账户所产生的股票损失高达1000万元，被告周某未按照其承诺向原告张某补足亏损金额，原告张某多次要求被告履行义务，但被告周某均以各种理由进行欺骗和拖延。截至起诉之日，被告周某未向原告张某支付任何款项。
后经法院审理认为：被告周某于2015年8月通过微信向原告张某提出的方案属要约，虽然原被告没有签订书面合同，但原告已通过微信聊天明确表示接受被告的方案，并按照被告的方案实际履行了相应内容，包括开立证券账户、打入资金、交付密码等，被告也实际操作了涉案的原告的两个证券账户，故原被告双方之间的委托理财合同关系成立，原告系委托人，被告系受托人，被告承诺“承担全部亏损”，系该合同的保底条款。
但是，根据我国证券法第122条，被告并不具备经营证券业务的资质，故原被告之间形成的事实合同违反了强制性规定，应属无效。此外，双方之间的保底条款违背了委托合同中委托人承担责任的基本原则，也违反了资本市场中风险和收益共存的客观规律，加大了市场泡沫，容易引起金融风险，故双方之间约定的保底条款无效。
关于双方因履行上述无效合同造成损失的承担问题，根据法律规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。
本案中，被告明知自己没有相关资质，仍与原告签订无效的委托理财合同，直接操作原告的证券账户，频繁买卖，在较短时间内造成账户亏损达60%以上，且被告提出的保底条款在很大程度上引诱了原告，故被告对账户的亏损应承担主要责任；原告作为具有从事股票买卖经验的股民，未尽审查注意义务，违法委托被告全权操作其证券账户，且疏于管理、放任操作，故对其损失应承担次要责任。结合本案实际情况，本院酌定原被告对涉案账户内1000万元资金亏损按照3：7的比例承担责任。
法律评析
廖明磊认为，以上案例的关键是“保底条款”的不合法导致合同“整体失效”。他提出，一般除以上情形外，委托理财合同如涉及以下情况也将视为“无效合同”：一是证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。因此，证券公司从业人员私自接受理财委托的，构成违反法律法规的强制性规定，双方签订的委托理财合同属于无效合同。二是以委托理财为形式的洗钱活动亦属无效。中国人民银行发布的《金融机构反洗钱规定》要求金融机构及其工作人员认真履行反洗钱义务，利用委托理财行为从事洗钱活动，属于“一方以欺诈手段订立合同损害国家利益”的情形。证券从业人员受托理财或存在欺诈、胁迫、显失公平等违反法律、法规强制性规定的情形，其合同约定也存在无效风险。
同时，委托理财合同中除了行为主体的风险以外，合同中所涉委托业务的类型也存在较大的合规风险。
廖明磊强调，委托炒基金、信托等同样存在较高法律风险。在面对委托理财条款时，一定要理清基本经济规律和资本市场的规则是投资收益越高，风险也就越高，这种风险小、收益高的保底条款明显与市场规律相违背。因此，不能只看收益、不看条款。对于所涉及的业务是否存在法律风险，还需进一步根据实际情况进行处理。建议必要阶段可以咨询专业人士，以合规合法先行的思想进行合作交易。
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