我国现有的法律法规对性贿赂的制裁限于行政处分层面上，惩罚力度很有限。因此，很有必要对于我国刑法是否需要、能否将“性贿赂”入刑为罪的问题进行一番专门和系统的研究。
通过性贿赂的出罪派和入罪派从刑法精神、立法例比较、国际发展趋势等方面展开论述。笔者认为，在现有的法律框架之下，性贿赂入罪没有必要独立成罪，可以考虑通过司法解释调整现有贿赂罪刑度适用的情节，以缓解立法者的压力。
一、性贿赂的概念与种类
贿 赂
贿赂一词，原本是指用财物收买握有某种权利的人，也指这种财物。《现代汉语词典》解释“贿赂”就是用财物收买或者是用来收买的财物。但随着人类社会的不断发展，生产力日益发达，生存需要早己退居幕后，取而代之的是社会需要、精神需要，行贿者若想达到行贿的目的，手段、媒介可谓是应有尽有，如为行贿对象提供商业秘密、内幕交易信息，给行贿对象一定社会荣誉称号，为行贿对象提供性服务等，这些行贿手段都达到了和财物行贿一样的效果。所以“贿赂”一词也随时代发展变化而被理解为“用财物或者不当利益收买别人”。当性被用来收买别人时，性贿赂就出现了。
性 贿 赂
性贿赂，即权色交易，根据百度百科的解释，指的是国家工作人员利用职务便利与另一方发生性关系以达到满足自己需求的目的，而另一方或利用自身姿色与对方发生或者保持不正当性关系，或借用、雇佣美色勾引对方，从对方手中获取财物和利益。
根据这一解释，学界通常把性贿赂分为两大类：第一类是直接性贿赂，第二类是间接性贿赂。
直接性贿赂，又叫亲为式性贿赂，即行贿者本人直接向受贿者提供性服务，以获取各种非法利益，既可以是为本人谋取非法利益，也可以是为第三人谋取非法利益。
最常见的有两种情形：第一种是行贿人怀着获取非法利益的目的，向公职人员提供性服务，公职人员利用职务便利满足性行贿者的要求，这一种权色交易通常很少夹杂情感因素，把它称之为赤裸裸的权色交易；第二种是公职人员的情人之类的人，向公职人员提供性服务，公职人员利用职务便利为情人敛财或者满足其他非法要求。这一种可能有感情因素夹杂在一起，致使交易的因素会比较模糊，但本质上也是权色交易，这种称为情人型权色交易。
间接性贿赂，又叫雇佣式性贿赂，即行贿者为了获取各种利益，雇佣、利用第三人向受贿者提供性服务，并支付相关费用。现理论界大部分论者认为第二类性贿赂和提供免费旅游、资助子女出国留学的性质一样，支付了相关费用，可以折算为金钱，本质上仍然是权钱交易，以行贿、受贿罪来惩处不存在理论上的障碍。
二、“性贿赂”入罪的理论争议
支持入罪
以最高人民检察院副检察长赵登举、孙国祥等为代表的学者支持将性贿赂入罪。
理由如下：
1.性贿赂与财产性贿赂具有同样严重的社会危害性
有数据表明，在近年来的腐败犯罪案件中，几乎90％的案件都交错着各式各样的色情交易。贿赂诱发职务犯罪，给国家、社会造成巨大经济损失，严重破坏了经济秩序。性贿赂不但作用巨大，持续时间也较财物贿赂更持久，财物贿赂通常是一次或多次贿赂才能获得一项非法利益，而性贿赂则是一次贿赂就能得到多项非法利益，危害性比财物贿赂更大。
2.刑法之外的其他规制手段对权色交易的规制效果差
道德对权色交易的规制苍白无力。以福建省宁德市蕉城区人民法院第(2018)闽0902刑初35号案件为例：被告人黄文锋、胡林森作为受国家机关委托查禁犯罪活动的警务辅助人员，属于在国家机关中从事公务的人员，多次接受在培英社区从事容留卖淫活动的张某、游某、李某夫妇的吃请，并接受李某夫妇提供的性贿赂。
但因性贿赂无法已受贿罪定罪，最终只能以构成帮助犯罪分子逃避处罚罪进行处罚。最终对该两名被告仅判处拘役三个月十三日。
反对入罪
以高铭暄、陈兴良、张明楷、周光权等学者为代表反对将性贿赂入罪。
理由如下：
1.“性贿赂罪”中所涉及的性与传统行贿、受贿中所涉及的财物不同
性行为和人身自然属性不可分离，不像财物具有可转让性。行为人在实施财物贿赂时，财物仅仅是行为的对象和工具，但如果实施的是性贿赂，那么除了受贿者本人的性行为之外，还有他人的性行为。如果将性贿赂规定为犯罪，就会导致“性行为是商品或工具”的谬论，这违反我国基本的社会道德伦理。
2.违背刑法的谦抑性原则
我国传统上认为性行为属于道德范畴，而道德观与法律观是两个并行的意识形态，法律不是万能的，不能用法律来规范道德层面的事情。性贿赂中的贿赂行为虽然具有严重的社会危害性，但是作为贿赂的媒介“自愿性行为”应该由道德来规范，法律保护公民的性自由权，只对违反当事人意志的强奸、强制猥亵妇女等犯罪加以规制。性贿赂中的行为都是自愿发生的，且性是极具隐私的行为，将其与贿赂搭配公之于众有扩大刑法的打击范围、侵犯公民隐私权的嫌疑。
3. 将性贿赂入罪在司法实践中可操作性不强
这主要体现在量刑难、取证难和“感情”界定难，即“性贿赂罪”无法量化。现行刑法典中的贿赂犯罪仍然属于职务性经济犯罪，与财产或财产性利益不可分离，属于数额犯。受贿罪中的量化根据财物价值规定了四个档次。而“性贿赂罪”却无法量化，将其作为行为犯、次数犯或结果犯来定罪量刑均存在难度，亦不符合主客观相统一的刑事原则。
另一方面，性贿赂的隐秘性决定了性贿赂入罪取证存在困难，取证的着眼点、切入点较少。所以，在性贿赂案件中就很少能得到犯罪现场的相关证据，除了当事人的供述难以有其他证据支持，不能形成证据链，造成“孤证”难以证明的局面，倘若将性贿赂入罪只会导致付出大量司法资源而收效甚微。
三、“性贿赂”入罪的理论分析
严重的社会危害性
权色交易有很严重的社会危害性，这一点，反对入罪的学者也是承认的：反对者主要从立法技术和司法实践的层面觉得入罪不合理、不经济，这些理由确实有一定的道理。但性贿赂背后赤裸裸的权色交易，直接侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，其破坏性和社会危害性不亚于权钱交易，甚至有过之而无不及。
已有相关立法例
我国香港和台湾地区关于性贿赂的立法规定。香港《防止贿赂条例》第2条规定，公务员索取和接受任何其它服务等利益的构成受贿罪；其第5条规定，任何人士无合法权力或适当理由，向公共机构雇员提供利益，诱使其以任何方法滥用其职权的行为，构成行贿罪。这种利益包括：①礼物贷款、费用、报酬或佣金，形式包括金钱和其它任何财产之权益；②任何职位、雇佣或契约；③责任的免除；④其它任何服务或优惠等。
台湾地区“刑法典”第121条规定：“公务员或者仲裁人对于职务上的行为，要求期约或者收受贿赂或其它不正当利益者，处7年以下有期徒刑。”其它不正当利益则指一切足以供人需要或者满足欲望的有形或无形之不正当利益，包括经济利益与非物质性利益或精神利益，因此当然地包括性服务。
扩大规定的必要性
2003年10月31日，第58届联合国大会通过了《联合国反腐败公约》，该公约第15条、第16条将贿赂罪的对象规定为“好处”，这自然包括非物质利益，性贿赂亦当然在其范围之内。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第8条第1款规定，行贿罪是指“直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”；受贿罪则是指“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件”。可见，其规定的“贿赂”不仅包括财物、财产性利益，也包括非财产性利益，性服务作为一种非财产性利益当然也包含在其中。
我国已分别于2003年12月10日和2000年12月12日签署了上述两个公约。意大利、印度、联邦德国、日本等许多国家都将非物质性利益纳入贿赂罪的规范之下，进一步扩大贿赂所包含的内容是国际社会发展的趋势。但我国对于贿赂罪的相关规定中没有对国内法与国际条约发生冲突时如何适用的规定。
我国《反不正当竞争法》中“利用财物或其他手段进行贿赂”的规定就是包含了非物质利益贿赂内容的，这就造成了《刑法》与《反不正当竞争法》的规定不一致，存在严重违反了《反不正当竞争法》的行为有可能在刑法上没有对应的规定，导致行政罚与刑事罚不对接。由此看来，无论是从与国际条约接轨来看还是保持国内法规定的一致性来看，刑法规定的贿赂的内容都应该在实质上作出扩大规定。
四、“性贿赂”入罪的量刑思考
1、不应以性服务的资金数额作为量刑依据
众所周知，性贿赂不像“财物贿赂”可作量化区分，很难分档设计法定刑，所以不应以性服务的资金数额作为量刑依据，而应以贿赂行为所导致的社会危害程度作为量刑的主要标准，并把受贿人利用职务之便为行贿人谋取的非法利益、给国家财产造成的损失以及对国家机关正常活动造成的破坏等情况综合起来进行考虑。这样一来就会大大加强操作的可行性，减轻取证量刑的难度。
2、明确相关特殊量刑情节
不妨从以下几点认定情节严重或特别严重：
①利用职务便利，以刁难、要挟或乘人之危等方式要求提供性服务的；②因接受或要求性服务而为他人谋取非法利益的；③主犯、教唆犯、累犯及打击报复举报人的；④作案后强迫提供性服务的人作伪证或阻挠其作证的；⑤给国家、集体、社会利益造成重大经济损失（可确定一个幅度）或严重的政治、社会影响及其他重大损失的；⑥使提供性服务的人遭受严重的身体伤害或使其家庭关系遭到严重破坏的；⑦其他严重情形，如要求或接受多人、多次性服务的。因性贿赂犯罪无法用金钱数额来表示，故可根据上述情节轻重的情况予以处刑。
3、可设定处罚原则
考虑到我国现行《刑法》的相对稳定性、连续性、平衡性，可设定以下几个处罚原则：①刑罚幅度可根据上述情节轻重的认定分情节一般、情节严重、情节特别严重几个档次，分别参照财物贿赂罪的量刑标准予以处罚，但不存在没收财产的问题；②对行为人要求提供性贿赂的应从重处罚；③行为人因得到性贿赂而进行违法活动构成其他犯罪的，应实行数罪并罚；④可以参照国外单处或并处剥夺权利或停止职权资格的处罚。
作者介绍
陈志华：海华永泰高级合伙人（有限权益）
陈志华律师自2005年1月起从事律师工作，致力于：企业常年法律服务，主要服务内容为：公司制度建设、合同审核、协助员工管理、协助对外商业谈判等；企业股权架构设计；企业经济诉讼；企业劳动仲裁/诉讼；专利无效/侵权代理；商标流程代理；商业秘密、专利、商标、不正当竞争维权代理。
李 瑾：海华永泰合伙人
南京大学法学学士，复旦大学刑法学硕士。2005年首次执业，在律师事务所担任专职律师，为多家外资企业提供常年法律顾问、公司新设、分立、合并、股权变更、转让、重组项目等法律服务。2007年从事审判工作。2020年6月辞去公职，加入海华永泰律师事务所。
崔雯兰：海华永泰律师
2019年1月毕业于华东理工大学，经济法硕士学位。主要执业领域为民商事争议解决、常年法律顾问、知识产权代理、劳动争议处理等业务。
王田田：海华永泰律师助理
2022年6月毕业于华东理工大学，知识产权第二学士学位。致力于知识产权及民商事方向的法律服务与研究。
编辑：赵欣、《法务参考》专题统筹：秦前松
联系客服
