【作者】王平（中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师）；李梦（中国政法大学刑事司法学院博士后研究人员）
【来源】北大法宝法学期刊库《江西社会科学》2022年第5期。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：考虑到网络平台的安全和利益，刑事合规作为网络平台的内控机制具有豁免网络平台刑事责任的作用。刑事合规作为责任阻却事由的正当性来源于责任层面存在着犯罪预防必要性。根据网络平台义务范围内容的不同，可从轻微罪责和社会道德两个标准对刑事合规的犯罪预防必要性分别进行评价。另外，由于网络犯罪给社会带来的危害后果通常是人们难以控制的，刑事合规通过赋予网络平台更多注意义务能够提早对犯罪行为进行警示，从而达到预防犯罪的目的。
关键词：网络平台；刑事合规；责任阻却事由；预防必要性；注意义务
目次
一、问题的提出
二、网络平台刑事合规责任阻却事由的理论根据
三、网络平台刑事合规的注意义务分析
四、网络平台刑事合规的刑事政策功能分析
五、结语
一
问题的提出
互联网具有去中心化和无国界化的特点，网络平台具有跨国属性，有的大型网络平台已经达到全球公司的水平，因此网络平台的违法犯罪活动不仅会受到中国的刑事法律规制，而且还会受到经营业务涉及的国家和地区的刑事法律监督。对于网络平台企业来说，全球辐射为企业经营的常态模式，网络平台的管理机构和经营理念不能适用普通的企业模式。辐射性经营模式要想生存和持续下去就需要强化合规管理。虽然互联网平台的刑事合规制度可以规范数字经济时代的网络平台企业的经营行为，但是除了几个超大型的互联网企业之外，多数互联网企业并没有意识到刑事合规体系战略的重要性。由于网络平台的用户数量庞大、分布广泛，网络平台正在成为犯罪创新的增长点，不断催生出新的犯罪产业链条。网络平台的合规制度不同于实体企业的合规制度，相比较于传统企业刑事合规制度主要防范企业腐败行为，网络平台的合规、内控和风险管理中出现任何合规计划的疏漏或者合规执行机制出现问题，都可能成立犯罪。因此网络空间的犯罪控制模式应当区别于现实社会的犯罪控制模式。互联网企业构建以网络平台为中心的合规计划范围不仅涵盖公司利益，还包括业务伙伴或者第三人（主要为消费者）以及社会利益。
网络犯罪控制模式应当由“国家”本位向“国家和社会”双本位转变。国家和社会联合控制犯罪表现在制度层面上就是法律规范和自治规范共同参与到对网络平台等服务提供商的管理中来。通过建立双本位的犯罪控制模式协调法律规范和自治规范，形成双轨规范制度打击网络犯罪。网络平台的刑事合规制度围绕检查、监控违法行为义务与配合调查、协助执法义务开展体系搭建。通过网络平台的自治规则实现“以网管网”的格局，配合适度的外部法律规制，双管齐下监管网络平台履行职责。网络平台拥有网络监管的“软权力”，大多数的互联网平台虽然并非犯罪行为的实行行为人，但是也要在实行行为和法益侵害结果的关系中承担与监督过失行为相匹配的刑事责任。并非所有的监督过失都具有刑事处罚的必要性，只有刑事合规制度与预防犯罪之间具有较强的因果关系的情况下，才有必要将公权力引入企业内部合规体系构建中来。当网络平台企业的业务行为涉及犯罪的场合，是选择坚持刑事法律的独断，守护纯粹理性的公平正义？还是选择相信企业拥有自治能力，守护企业的安全和标准？显然是后者。刑事合规作为企业的监督措施，构建刑事合规制度的刑法理论的根据是什么？合规计划作为网络平台的自主性对策，如何运用才能有效发挥预防犯罪的作用？既然需要公权力介入企业内部的合规管理，那么刑法触及企业管理的那根红线应该怎么划？这些都是本文将要阐述的问题。
二
网络平台刑事合规责任阻却事由的理论根据
韦尔策尔（Welzel）认为作为责任中的可谴责性要素包括智识性要素、意愿性要素以及刑罚前提条件要素。罗克辛（Roxin）提出目的理论体系，将刑罚目的理论引入犯罪论的责任阶层，把预防性刑事惩罚的必要性要素作为新的责任要素纳入罪责内容。因罗克辛主张刑法责任的预防功能，我们又可以将他的理论称为“功能主义责任论”。该观点将罪责和预防必要性合并为责任，以预防必要性作为阻却罪责的事由，使犯罪体系的罪责部分刻上刑事政策的烙印。在我国刑法规范中，预防性立法已经出现，而预防必要性要素进入我国刑法体系内部成为影响犯罪成立的要素也是不争的事实。韦尔策尔和帕夫利克（Pawlik）都认为，刑法区分不法与责任是最近几代人最为重要的教义学进步。由于责任本身缺乏积极的体系化内容，因此只能从消极的角度理解责任的范畴。根据功能责任论的观点，责任的判断来源于行为人的视角，责任的核心就是行为人对法规范的忠诚以及社会解决冲突的可能性。
（一）网络平台刑事合规理论评析
企业合规制度来源于美国，早期的合规计划只在刑法理论的量刑领域存在。美国《联邦量刑指南》规定有效的合规计划可以帮助企业减轻刑事处罚。据此，有学者将刑事合规在犯罪体系中界定为“预防性刑事政策”，该观点认为刑事合规强调定罪量刑的实质合理性，基于刑事政策的需要削减或者免除报应刑，进而实现预防刑。然而合规制度的构建需要与刑法理论相融合，只有在刑法教义学框架内寻找最适宜合规制度生存以及解释的位置，才能在法理层面为合规制度的发展输送源源不断的理论养分。因此有学者提出“组织责任论”观点，认为虽然起初是出于刑事政策的需要引入刑事合规制度，但是对单位犯罪的认定和归责模式并无太大影响，还是需要从组织责任的角度解释刑法教义学中的单位犯罪归责理论。在有责性层面，应当以客观责任为责任核心，在单位已经制定落实合规计划的情况下，单位不承担刑事责任。也有学者从归责原则的角度考量提出“法定出罪事由论”，认为有效的刑事合规可以成为阻却企业犯罪成立的法定事由，进而排除刑事责任。由于刑法规范缺乏企业犯罪的出罪条款，企业合规能够在实体出罪上“大有作为”。还有学者提出“违法性认识错误论”，在故意犯罪的场合，合规计划起到阻却责任的作用。由于企业缺乏违法性意识，所以可以根据违法性错误理论排除犯罪。还有观点认为刑事合规具有“法规范属性”，合规就是遵守法律，基于此可以将行政规范、合规建设和刑事制裁三者衔接起来。合规建设方案在刑事制裁中发挥类似前置法功能，良好的合规建设方案可以阻却对企业刑事归责。总的来说，大多数观点虽然没有直接点明，但是都从不同的角度阐述一个责任层面的共识：刑事合规是刑事责任阻却的事由。网络平台合规体系运作具有阻却责任的作用，然而能够有效阻却责任需要出现以下任意情形之一：一是虽然行为人实施不法行为，但是本人对法忠诚就可以阻却责任；二是虽然行为人实施不法行为，但是社会能够自己消解冲突，不必向行为人追责。换言之，不仅刑事合规计划扮演着刑法介入企业内部管理的“抓手”角色，而且合规制度在事实上还扮演着免责事由的角色。
既然刑事合规是对单位犯罪的归责阻却，那么刑事合规的刑法教义学解释需要以认定企业存在刑事责任为前提。在讨论合规体系的犯罪体系之前，需要明确刑法教义学讨论的合规主体限于刑法的适用主体，而非刑法的制定主体和刑法的司法主体。只有具有刑事责任的企业作为适用主体的刑事合规才能够成为刑法教义学解释的对象。还有学者从身份犯的层面分析，认为合规犯罪就是法人犯罪。法人犯罪一旦成立就意味着缺乏合规计划或未充分履行合规计划，以合规犯罪解释企业犯罪，可以更好地界定市场经济环境下的企业主观罪过。刑事合规制度通过拟制单位主体资格，赋予企业“独立的主观意志”。我国刑法规定了以单位行为为基础的单位犯罪。传统理论认为单位犯罪具有整体性特征，即以单位的名义为单位利益实施的行为归属于单位整体。当员工的责任认定为组织责任，就由单位对违法犯罪行为承担刑事责任。随着市场经济的发展，单位的刑事责任主体地位逐渐受到重视，刑事责任逐渐由一元模式向二元模式转变。在二元模式内部存在单位刑事责任和个人刑事责任两类，而单位刑事责任的认定是预防单位犯罪的核心。单位的刑事责任又被称为组织体责任，组织体责任在本质上系具有决策权的领导集体责任，因此在刑法规定的单位犯罪罪名框架内可以确立“组织体责任=领导集体责任”的关系。
网络平台作为网络活动第一线的管理者，在网络中履行网络管理的主体责任，扮演着“准政府”的角色。网络平台主要从事发布信息以及第三方信息链接的业务，其作为提供网络服务的中介场所，具有提供资源交换和调度的功能。因为互联网平台是将经营活动从线下转移到线上进行，所以互联网平台经济具有“互联网+行业”的性质。因此有学者建议根据“技术+功能”的标准界定网络平台的主体类型，把网络平台规定为新型犯罪主体概念。还有学者提出可以借鉴德国《网络执行法》的做法，采用“执法司法化”规则认定网络平台关于第三方违法信息的不作为帮助行为的刑事责任。所谓“执法司法化”规则是由三个方面组成，分别是界定违法内容的主要范围、删除违法内容的投诉机制、处理投诉的报告义务。将“执法司法化”引介到网络平台履行网络安全管理义务，在现有的网络犯罪规制体系中嵌入合规规则。网络平台在合规审查中对第三方违法信息进行判断，在此基础上迅速做出反应将处理情况主动报告给监管部门。同时将原本应当由司法机关审查和处理违法信息的事项引入网络平台的合规体系中来，使网络平台依规处理关于违法信息投诉的工作结果获得刑事司法机关的承认，从而阻却网络平台合规行为的刑事责任。
（二）网络平台刑事合规行为的轻微罪责评价
由于我国刑法采取立法定量模式，所以刑事归责仅存在于较为严重的刑事责任程度中，轻微的责任程度不可罚。刑法介入企业合规管理体系的目标是将涉案企业的正常业务行为对法益的损害预期值降低到法律能够容忍的标准。虽然合规管理体系的督促力度越大，投入人力物力越多，预防犯罪的期望值就越高，但是刑法只能要求企业承担一定程度的合规管理义务。毕竟法律不能强人所难，企业明显达不到的合规要求并不适合出现在合规计划中。一般而言，具有监督保障义务的平台方在被监督人实行行为之前或之时，具有给予尽可能不发生法益侵害结果的审查或者其他指示对策的职责。从刑法理论层面而言，为避免刑事处罚范围的过分扩大，刑法需要明确互联网企业合规体系中的监督保障义务。而监督行为不是实行行为，刑法只能一定程度上介入企业内部管理，而不能要求企业在超出自身承受能力的范围承担监督义务。网络平台方履行特定义务的范围应当控制在所应履行的最低限度之内。检察机关在督促涉案监督义务企业建设合规管理制度时不能提出过分要求，企业作为经营者不可能对抽象的预见可能性展开监督性合规业务。对于企业而言，虽然监督措施可以回避刑事法律风险，但是监督措施范围的成本不能高于企业构建合规制度降低刑事风险能够带来的回报。
虽然在网络犯罪发生的场合，监督保障人与被监督人具有相同程度或者前者比后者更容易防止法益侵害后果发生的可能性。但是网络平台履行法律、行政法规规定的特定义务应当具有事实上的可能性，不能让行为人实施对他而言不可能实行的行为。在不存在客观处罚条件以及刑罚排除事由的场合，可罚的监督过失行为具备可谴责性本身也意味着具有可罚性。因此作为合规责任的注意义务是以存在结果的预见可能性为必要，预见可能性是注意义务违反的前提。并且预见可能性应当是具体的而非抽象的。平台方的注意义务决定了预见可能性不应当是泛化的，而是要求网络平台对违法行为拥有相对具体的认知。相对具体的认知意味着不需要达到确知的程度，但也绝非模糊的明知。正是由于具体预见可能性的存在才会要求监管方负有安全确认的义务，预见并且回避刑法上的法益危害结果。只要监督保障行为人在主观上具有相对具体的预见可能性，并且对于监督过失不能做出合理解释，就不认为监督保障行为人从事的是正常义务行为。而且不论互联网企业未履行监督职责是作为还是不作为，只要监督过失的不注意行为与正犯行为相当，就可以将互联网平台企业监督过失行为作为过失的正犯行为予以处罚。
由于刑法规范设置了较低的构罪门槛，大数据公司网络平台面临着较大的刑事风险。大数据公司网络平台的不作为帮助行为可能涉及侵害公民个人信息权利的罪名。网络平台合规规则采用将网络平台的网络安全管理义务具体化的方式来明确不作为帮助的刑事义务内涵。网络空间中大多数的社会交往发生在行为人个体和网络平台之间，网络平台一边完成信息之间的交换，一边又对网络活动进行管理和控制。大众极为关注的个人信息安全、数据活动安全以及网络信息内容安全是网络信息安全义务的主要内容。通过对信息网络技术、产品、服务等开展安全审查维护国家安全，借助国家安全的模糊化、抽象化的特点为国家处理涉外纠纷和争端留有较大的制度余地。一旦网络资源被他人违法使用，导致产生极其严重的社会危害后果，就不再成为企业内部的事宜，而是成为认定成立拒不履行网络安全管理义务的事实基础。刑法处罚网络平台的目的就是为了保护公民的信息安全。刑法设置拒不履行信息网络安全管理义务罪，意味着一旦网络平台的合规管控失灵则有可能成立犯罪。构建网络平台合规体系应当以刑法规范为基准建立罪状描述性合规体系，并且契合刑法分则罪刑条款中的罪状规定。由于网络平台的网络安全管理义务范围及内容不明确，导致网络平台刑事责任存在模糊之处。企业经营中可能触犯的刑事犯罪大多是法定犯，刑法条文往往采用空白罪状的立法形式规定本罪名。
刑事合规标准的法律效力问题涉及刑法和前置法的衔接问题。由于网络空间具有行为复杂性、主体多元性的特征，因此网络平台的法律义务较为复杂，人们很难对不同位阶的法律义务进行统一，这就给行政责任与刑事责任的衔接带来挑战。而刑事合规制度能够缓解行政程序前置化带来的危害。随着前置性行政法义务的增多，网络平台的刑事责任有扩张化的趋势。注意义务的有效性来源于具有普遍效力的法律法规规定，也来源于具体法律效力的行政处罚决定。由于行政法律法规的效力层级相对较低、法律法规立法碎片化，导致行政机关在制定规章时不仅没有很好地与刑事法律相衔接，还在不同部门法之间存在立法空白和立法交叉的情形。因此在合规计划中写入法定犯的相关义务内容，只有在不抵牾本罪名相关前置性行政义务的前提下，才能作为合规标准被编入合规计划中。
出于治理网络平台犯罪的考量，刑事立法倒逼网络平台企业自身开展刑事合规体系相关审查。在司法实践中，相关网络平台犯罪集中于拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪罪名。为了实现可持续发展，大数据网络平台企业自身开始转变商业运营模式，在配合行政监管以及主动自我披露的基础上，开展大数据运营方式和个人信息保护方面的合规体系建设。网络平台辨认违法信息的标准应当符合法律规范的要求，只有这样才能使违法信息的投诉争端处理结果得到司法机关的承认。合规运营的网络平台处理违法信息投诉结果能够得到刑事司法制度的承认，这是构建网络平台合规体系的出发点。网络平台的违法信息辨认和处理结果会影响到刑法评价网络平台是否履行网络安全管理义务。刑事合规可以让网络平台服务商参与到网络秩序的共同维护中来，以服务商管理义务具体化的方式使企业内部合规制度与外部刑事司法制度统一，倒逼网络服务提供商积极履行合规计划规定的义务。在合法权益遭受侵害危险的场合，如果等待监管部门对违法信息定性之后再删除，就会造成损害进一步扩大的后果。而网络平台合规体系可以通过网络平台及时删除违法信息，从而达到防止违法信息扩散的目的。
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