“挂靠”型房地产合作合同效力浅谈

        笔者近期接触的几个案件涉及到合作开发房地产的合同，也就是通常所称的“挂靠”（并无法律对房地产挂靠进行定义）、“借用资质”，通过这些案件发现并没有法律直接对这种形式的合同进行评价，而理论界对此一直有着两种完全相反的观点，但笔者认为这种合作形式的合同是有效合同。

一、合作模型

这种类型的合作通常是由一家有开发资质的公司（以下简称“开发商”）与无资质的另一方（以下简称“实际开发人”）签订合作协议，常见的合同名称为“内部承包合同”、“挂靠合同”、“合作合同”等。其合同的核心部分有以下几点：1、实际开发人出资出地；2、开发商收取一定管理费，提供某些技术支持，以开发商名义办理所需全部行政手续；3、约定开发商不取得项目收益，不承担项目风险。

二、实际属于合作开发房地产

主张合同无效的观点认为，开发商仅仅是提供资质，并不参与开发，因此是挂靠关系，所以合同无效，但现实情况中开发商或多或少会参与到项目中，例如各种报建手续，甚至提供部分管理人员及技术人员，由于房地产开发是一个系统性工程，开发商需要参与到什么程度才能被认为是合作而不是被挂靠呢，这是无法回答的问题。所以笔者认为该种类型的合作，并非单纯借用资质的挂靠合同，该类合同中项目所有的报建手续均由开发商出面办理，虽项目方案是由实际开发人确定，但需经过相关部门的审批，从技术上、程序上来看都是可行且合法有效的。虽然合同约定开发商不承担项目风险，但该约定仅为合同双方之间的内部约定，仅对合同双方有约束力，实际开发商对外是承担了全部风险的（关于此类判例在最高院的裁判文书网上数以万计），同时开发商通过管理费等名目取得了回报，由此可见，双方对该项目是共享了利润的（开发商为固定回报），共担风险，共同投资（实际开发人出资，开发商提供技术力量及资质（资质是一种有价的资源），也属于另一种形式的出资）。因此由于开发商有开发房地产的资质，而实际开发人没有资质，因此双方的这种合作开发房地产完全符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款的规定，应当认定为有效。

三、并不违反效力性强制性规定

持合同无效的观点的人通常会引用《中华人民共和国合同法第五十二条第（五）项》和《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条来说明挂靠开发合同无效，但《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条只是规定无资质的“由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款;逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照”，并没有对合同的效力进行规定；根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”，显而易见，《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条只是管理性规定并不是“效力性强制性规定”。（类似判例可见：最高人民法院（2015）民申字第2653号民事裁定书）

四、“挂靠”无需通过否定合同效力来限制

纵览我国所有法律均未对开发房地产项目借用资质进行禁止，因此即使该合同为挂靠协议也是有效的。为何法律对建设工程施工的借用资质是明确规定无效，而对房地产开发并无相关禁止呢，这是因为建设工程施工涉及楼房安全，没有资质的施工人极有可能导致造出危房；而房地产开发的资质主要体现为资金保障和运营规划的能力，即使为挂靠，也是由有相应资质的开发商承担了全部责任的，产生风险的可能性是非常低的；且开发商无需自己施工，设计、施工、监理均是交给有相应资质的公司完成，还有对应的管理机构进行把关，基本不会因实际开发人没有资质而对房屋安全产生直接危害；因此法律的制定者是有这方面的考量的，若任意扩大合同无效的范围是不利于经济社会的发展的，且即使挂靠“违规”也有行政途径进行制裁。所以《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》特别强调需要效力性强制性规定才导致合同的无效。因此该合同应为有效合同。（类似判例可见：安徽省高级人民法院（2004）皖民一终字第58号民事判决书、江苏省高级人民法院（2010）苏商终字第0157号民事判决书、最高人民法院（2010）民一终字第45号民事判决书、最高人民法院（2014）民提字第37号民事裁定书）。