农村集体土地所有权的流转问题探讨

在我国，土地只能由国家和农村集体所有，并且国家是终极的所有者，这既是受自古以来“普天之下，莫非王土”思想的影响，也是社会主义国家性质的客观要求。因此，只要当前土地物权立法不偏离这一方向，做些必要的改革是可行的。从现阶段出发，我们应该看到，我国土地上的权利群尚处在发展与完善的过程之中，需要对其进行改革。改革的思路，应是既促进土地这一有限资源的有效利用，减少交易成本；又要实现利益分配的公平与正义。本着这一思路，在土地所有权领域，农村集体土地所有权的流转并无不可。
　　一、农村集体土地所有权流转的必要性
　　在现实生活中，存在着大量的土地所有权流转的情况。比如，农村集体经济组织之间为便于耕作、就近耕作，而互换土地；一个集体经济组织因长期、公然、和平地耕作另一个农村集体经济组织的土地达到一定年限，耕作者取得耕作土地的所有权。又如，集体所有的土地，经县级以上人民政府批准作为土地资产作价入股与外商联办企业或内联兴办乡镇企业，将集体土地所有权转归兴办的乡镇企业所有等。这是经济生活的客观情况，也是土地所有者追求利益和效益的必然之果。如何看待这些问题并给予恰当的评判，对于农村集体土地所有权流转的制度设定无疑极为重要。虽然在相当多的著述中，引用《宪法》第10条第4款[1]、《民法通则》第80条第3款[2]、《土地管理法》第2条第3款[3]之规定将现阶段我国存在的农村土地所有权的流转一概地界定为“非法转让”，并认为这些“非法”转让土地的现象，冲击了各种国家土地出让、转让市场，同时也造成了耕地锐减，严重影响了国家对土地的宏观管理。{1}（P532）上述说法，似乎是目前土地市场出现的所有问题均因农村土地所有权的转让而引起，笔者认为，这种说法是片面的。恰恰相反，由于认识上的偏差，总认为农村土地所有权不能转让、禁止转让，而对回应社会经济生活需要，能有效合理调配农村土地资源的行为，有利于保护农民合法权益的行为，未能抛开教条，去作认真、客观的研究分析，未能从完善农村集体土地所有权制度的角度来考虑农村土地所有权流转问题。如文中所言，农村土地所有权的流转是客观存在并有客观上的需求的。我们无权也无必要去限制或禁锢农村集体经济组织间为便利于耕作而互换农地，我们也不能阻止农村集体经济组织之间以土地入股成立集体农庄或者合作社，追求规模效益，等等。面对如此需求，应当考虑的不是去禁止、去反对，而应当是为农村集体经济组织土地所有权的依法、规范、有序的流转消除制度障碍或者提供制度保障。
　　农村集体土地所有权的流转，有利于完善农村土地所有权既已存在的重大缺陷。所有权至少有占有、使用、收益、处分四项权能，而我国农村集体土地所有权人对自己所有土地只有占有、使用和收益的权能，而没有处分权能。所有权处分权能的缺失，导致了农村土地所有权的重大缺陷。农村集体经济组织作为土地所有权人却没有享有完整的所有权，农民就不能象真正的所有者那样去行使自己的权利。农村集体经济组织土地所有权的不完整，导致其极易受到侵犯，尤其是公权力的侵犯，且救济起来极为艰难。这与农村集体土地所有权处分权的不完整不能说没有关系。农村集体土地虽然在农村集体经济组织的名下，但因其不具有最终处分权或者说最终的处分权被禁锢，土地归属和权利的行使的最终安排权在于国家。当国家建设需要使用农村集体所有的土地时，不论是在为公共利益目的而征收还是为非公共利益而欲将农村集体土地所有权转化国家所有时，因为这种从农村集体土地所有权单向转化为国家土地所有权不属于民事法律关系，而是属于行政法律关系，因此，国家的相对人———农村集体经济组织除了在补偿的数额上能够提出异议外，对应否征收等重大问题上只能无条件接受与服从，不能对抗，也没有力量来对抗。这恐怕也是在城市化进程中，大量农村土地被违法征收，大量耕地被破坏，农民利益遭到侵犯造成农村不稳定的一个产权制度原因。因此，农村土地所有权的流转还必须完善农村土地所有权，将土地所有权的处分权能回归所有权人。让农民能真正感觉到自己是农村土地的主人。
　　合法、规范、有序的土地所有权流转比禁止土地所有权的流转更有利于保护农民利益、更有利于农地的保护、更有利于农村的持续发展。笔者认为，农村土地所有权的流转形式，不单单是农村集体经济组织间的流转，也不单单是从农村集体经济组织手中基于征收等原因而流向国家所有，还应当包括，如果国家征收农村集体土地之后，并未能将土地用于公益事业项目，使公益事业目的落空，于一定期限届满后，农村集体经济组织则有权买回曾被征收的土地，重新取得所有权，以杜绝征而不用、多征少用、早征迟用以及擅自改变公益目的而滥用被征土地的现象，从而以权利制约权力。
　　笔者所提出的应当允许农村土地所有权的流转的观点，并非笔者的创新之见，如，一个集体经济组织如果长期、连续、无争议地耕作另一个集体经济组织的土地达到20年，原来的土地所有权人丧失土地所有权，耕作者取得土地所有权。这实际是启用了取得时效制度来调整部分农村土地所有权转让。1989年原国土局《关于确定权属问题的意见》第11条、1995年《确定土地所有权和使用权的若干规定》第15条第7项以及1999年《海南省确定土地权属的若干规定》第20条均对这一制度作了规定。又如，1992年11月23日国务院《关于发展房地产业若干问题的通知》中规定“集体所有的土地，必须先行征用为国有土地后才能出让，如农村集体经济组织以集体所有的土地资产采用入股方式，与外商联办企业或内联兴办乡镇企业，须经县级人民政府批准。”由此来看，农村集体土地所有权只要报经县级人民政府的批准就可以入股办企业。农村土地所有权入股投入到所兴办的企业中去，农村土地所有权人即丧失该土地的所有权，而取得对该企业的股权。这至少说明并非一切农村集体土地所有权的转让均为非法，属于非法是那些未经县级以上人民政府批准的土地所有权的转让而已。实际上，有关农村集体土地所有权的转让，在现行法中还能找到依据。比如，《城市房地产法》第8条规定“城市规划区的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”农村土地所有权的流转纠纷，司法实践也并非一律认定无效。只要符合以下条件：双方均为农村集体经济组织；转让后不改变土地的性质和用途；双方意思表示一致且有书面依据；未损及其他农村集体经济组织的利益；交换条件公平。人民法院一般均依双方的合同约定判决有效。
　　二、农村集体土地所有权流转的制度设计
　　随着社会经济发展和农村土地市场的日益活跃，原有法律模式下对农村集体土地的静态管理模式已日显僵化。允许集体土地所有权流转势在必行。然而，集体土地所有权一旦无限制地进入市场，必然会引起土地的投机与地产经营的波动，冲击我国的土地秩序。因此，实现集体土地所有权有序、有度的顺利流转，离不开有效的法律规范和制度安排，必须从立法上确立农村土地所有权流转的合法性，建立农村土地所有权可依法流转的完善的法律机制，从而实现农村集体土地与城市国有土地法律地位的平等，形成国有、集体土地并重、互动的运营格局，实现土地资源的最佳配置和土地资产的效益最大化。在符合土地利用总体规划和土地用途管制要求的前提下，应当允许集体土地所有权在最大范围内进行流转。基于这样的思路，以下从方式、原则和程序等三个方面来探讨农村集体土地所有权的流转制度构想。
　　（一）流转形式
　　从主体出发确定流转的形式主要有以下几种情形：
　　1．从一农村集体经济组织流向另一农村集体经济组织
　　第一，基于取得时效的流转。现在农村常发生这种纠纷：一旦某块地开始体现出较高的经济价值，几个村集体经济组织都来争这块土地的所有权，都纷纷主张这块土地是自己的（海南省出现过这样的案例）：以前无人管的荒地，后被一个村集体培育后成为效益可观的经济林，遂变为争议地）。此时，有关部门往往会从历史出发，从中寻找解决纠纷的根据。一来这种根据由于时间太长不易找到；二来建国后，虽经过多次土地改革，但最后的土地分配不一定就公平合理，或者说不一定能够达到高效使用土地的改革目的。因此，现实中一旦出现这样的纠纷，就不易得到公允的解决。因为处理机关只认准一个理：以前是谁的就永远是谁的。这是一种貌似公平而实际上不公平的处理原则，根本就不能达到科学整理土地权利的需要。因此，依照民法取得时效原理，要想把以前属于一集体经济组织的土地转移到正在使用收益这块土地的另一集体经济组织的名下，必须在立法中认可集体土地所有权的流转，才能调整好此类土地法律关系。
　　第二，为便于耕作而发生的土地所有权的买卖和互易。中国是一个人口众多、农地资源稀缺的农业大国，农业生产力的提高具有极端重要性。农地便于农民个人或集体耕作、易形成规模化经营对农业生产力的提高具有现实意义。未来的物权立法允许农村集体土地所有权在农村集体经济组织之间买卖和互易对于资源优化配置、生产力的提高是不言而喻的。首先，立法上的规定可以从制度上保障农地资源优化配置，不阻碍生产力的发展。既能使农地在一定范围内流转，又不改变农地的农用性质，便于农村的大规模整体机械化作业，可改变目前农户细碎化经营、土地报酬递减和边际效益下降的现状；其次，允许农地所有权的流转符合农业耕作习惯。农业耕作十分注重农地自身的特点，根据农地的肥瘦、地势、风向、雨量是否适中、日照是否充足、气温是否温和等特点，种植与农地特点相适宜的能产生较高经济效益的作用。不同的农村集体经济组织所有的土地，在现实中可能互相交错，土地状况可能也各不相同，自己经营可能会使成本偏高。若能使农地顺利流转，耕作成本自然就会改变。最后，立法上这样规定也符合现实生活。现实中“插花地”问题的解决，就反映了农民的聪明才智，使农地互易事实上成为农村集体土地所有权流转的一种方式。
　　第三，“四荒地”拍卖造成的流转。现在的“四荒地”拍卖，都是针对使用权的拍卖，这是不完全的。应该按市场效益最大化的配置原则，由经济实力强、善于开发经营的农村集体经济组织取得“四荒地”所有权，并可以依法自由转让，向经营能手集中，以充分提高农业生产力。现实中农村集体经济组织一般都贯彻规模效益原则，实行连片拍卖。这就是说，使用权的拍卖应向所有权拍卖过渡，但仅限于农村集体组织之间。”四荒地“所有权流转制度完全符合效率优先原则。同时，通过市场公开拍卖，平等竞争，价高者得，也符合公平原则。既然该制度兼顾了社会公平与效率，符合我们对土地所有权进行整理的思路，物权立法时就应将它纳入规范，即允许在农村集体经济组织之间进行流转，一个村集体可以以整个村的名义买得某块“四荒地”，村民们则可以用入股的方式对该土地进行投资和经营。
　　第四，以农村土地所有权作价入股的流转。以土地使用权作价入股进行流转在当前已无争议。使用权是所有权的内核，拥有所有权的

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