目前，正是政府部门对农民土地承包权进行确权登记之时。很多农民外出打工，因家中没有劳动力，或者到县城安家落户回家种地不方便等多种原因，将自己承包地通过签订书面流转协议或者口头约定形式给别人耕种。由于农民对法律知识的欠缺，签订的流转协议用词用语不是很准确，引起土地确权争议，影响土地承包权的行使，甚至被剥夺。如2004年左右，有一对农村老夫妻因为年老体弱，家中子女外出打工，把自己家的承包地给本组其他人耕种，要求对方每年给600斤粮食。开始几年，因为只是口头协议，老人没有获得任何收益。无奈之下，2008年5月老人找到村委会要求帮助协调解决。后来，在村委会的协调下双方达成人民调解协议：老人7亩承包地、5亩开荒地和房基地1.7共计13.7亩转让给对方耕种，对方每年共计给其补偿款600元，直到老夫妻离世。老夫妻离世后补偿款终结给付。这个协议我认为是一个承包地转包协议。但是，乡村工作人员认为是土地承包权转让协议。在没有变更老人土地承包合同和告知的前提下，村委会依此协议在老人的2008年《农村土地经营权证副本》中扣除上述承包地，剥夺老人对此土地承包权。直到今年6月份，因与对方产生土地确权纠纷时，在乡政府查看土地经营权证副本，老人才知道的自己这部分土地承包权被剥夺。当老人拿着95年二轮土地承包合同向乡村干部主张土地承包权时，被告知其承包地已经转让给别人，其不再拥有土地承包权，这土地不能确权给他。
一、我们首先看看土地承包经营权权转让和转包的区别。
《土地承包法》(以下简称《承包法》)第三十九条承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生主编的《土地承包法释义》(以下简称《释义》)对土地承包经营权转包的定义是，承包方把自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内部的其他农户耕种。《土地承包法》第四十一条承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原来承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。《释义》对土地承包经营权转让的定义，承包经营权以一定的方式和条件移转给他人的行为。土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的农户。
农业部2005年签发的《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。
转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。
从上述转包和转让的定义和条件我们可以看出，土地承包权转让条件比转包条件严格很多。必须满足三个条件，承包人才能转让土地承包权：
1、转让方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。《释义》对“稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”的解释是：“实践中可根据具体情况确定，比如已转为非农业户口，成为国家机关工作人员、大学教授;有城市的社会保障体系为他们支付救济金、生活保障金;进城投靠子女颐养天年，不再回乡种田等。本条有一点是明确的，所谓稳定的职业不能是农业职业。”上述案例中的老人一直的农业人口，已经年近80，没有任何养老保障，依靠子女生活，子女也是农业人口，没有工作，在外打工。协议中，老夫妻不符合承包权转让的主体条件。所以不能认定此人民调解协议是对土地承包权的转让，认为转包更合适。
2、经发包方同意。《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十五条承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续;发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。《滁州市农村土地承包经营权流转管理办法》第二十七条承包方转让承包土地，应当向发包方申请，发包方应当自收到承包方书面申请后七日内答复;逾期不答复的，视为同意。上述协议是在老人因为耕种其承包地的人不履行口头约定的600斤粮食，以其土地承包权要求村里协调解决对方给其一定补偿的情况下签订的。根本没有转让土地承包权的意思，所以不存在向村里申请承包权转让，更不存在要求村里同意其转让承包权的意思表示。不能看到协议中有“转让”两个字就断章取义认定此协议是承包权的转让，不是转包。村里只是起到对此协议的证明作用，而不能想当然的认定承包人要求村里同意其转让承包权。
3、受让方应当是从事农业生产经营的农户。老夫妻将自己的承包地给同组农户耕种，也就是说，此协议只符合这一个转让的条件。
因此，这个人民调解协议不是同时满足土地承包权转让的三个条件。这个协议只能认为是转包协议，因为协议承包权人将承包地给对方耕种，对方每年给付600元补偿款收益。它符合土地承包权转包条件。村里依此协议剥夺老夫妻的土地承包权是违法的。老人依法还是土地承包权人。
二、《土地承包法》等相关法律法规对保护农民土地承包权有非常明确的规定。
《土地承包法》第一条为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，根据宪法，制定本法。《释义》对这条的解释是：家庭承包经营是我国农民的一个伟大创举。稳定家庭承包经营，核心是稳定家庭承包关系，赋予农民长期而有保障的土地使用权。稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，关系到农村经济的持续稳定发展。1993年，国家将“农村集体经济组织实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”写进宪法，将其作为我国农村的一项基本经济制度固定下来。党的十五届三中全会通过的《中共中央关于加强农业和农村工作若干重大问题的决定》明确提出：“要坚定不移地贯彻土地承包再延长三十年的政策，同时抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律，赋予农民长期而又有保障的土地使用权。”制定农村土地承包法的目的就是具体落实宪法，保障我国农村以家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制的长久稳定，赋予农民长期而有保障的土地使用权，依法维护农村土地承包当事人双方的合法权益，以促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。2014年12月30日由国务院办公厅以国办发〔2014〕71号印发《国务院办公厅关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》(一下简称《意见》)明确说明农户承包土地经营权，是指以家庭承包方式承包的耕地、草地、养殖水面等经营权，可以采取出租、入股等方式流转交易，流转期限由流转双方在法律规定范围内协商确定。《意见》取消了土地承包经营权的转让，而《意见》中肯定了林权，四荒等权利是可以转让的。从此《意见》中可见，国家对土地承包经营权转让采取是非常慎重态度，所以不符合法定条件是不允许任何人随意转让农民土地承包经营权的。
三、国家依法保护农村土地承包关系长期不变。
《土地承包法》第四条国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。第九条 国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。这两条法律条款《释义》解释是
(一)赋予了农户长期而稳定的承包经营权。
1、农村土地承包法对土地的承包规定了一个比较长的期限，耕地的承包期为三十年。
2、赋予了农户对承包土地的使用权。农村土地属于集体所有，从土地所有权上分离出来的土地使用权具有物权的性质，是一种法定化的权利。它最大的特点是除依法收回、调整外，任何人不能侵犯。《土地承包法》规定，承包合同一经生效，即取得土地承包经营权，并由县级以上人民政府颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，确认土地承包经营权。从而赋予了农户稳定的土地使用权。
3、明确规定承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。
(二)维护承包方的土地承包经营权不得非法变更、解除承包合同是发包方的义务。依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品是承包方的权利;
(三)加强了对土地承包经营权的保护 国家保护承包方的土地承包经营权主要表现在以下几个方面：
1、本法明确规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。
2、承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。在承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的情况下，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，发包方应当给予补偿。
3、承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。
承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。
4、承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。
5、承包方应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包方死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承;在承包期内，其继承人可以继续承包。
6、家庭承包中的承包方可以依法将其取得的土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让等方式流转。承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的形式。任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还。《土地承包法》第十条 国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。农村土地承包经营权流转必须在农民自愿的前提下进行。农户是土地承包经营权流转的主体，这是农民拥有长期而有保障的土地使用权的具体体现。乡村组织可以对农民的土地承包经营权流转进行协调和服务，但不能搞强迫命令、行政干预，阻碍或者强制农民流转土地承包经营权。
7、发包方违反承包合同，给承包方造成损失的，承包方有权要求发包方承担赔偿损失等违约责任。
8、发包方或者其他组织和个人，非法干涉承包方生产经营权等侵害承包方合法权益的，承包方有权要求侵权人承担停止侵害、返还原物、恢复原状、赔偿损失等民事责任。
这些都体现了大稳定的精神。
(四)侵犯土地承包经营权的法律责任
《土地承包法》第十四条发包方承担下列义务：(一)维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同;国家实行农村土地承包经营制度，这是一项基本国策。《土地承包法》第二十九条承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。农村土地承包法规定，任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，都应当承担法律责任。发包方、其他组织和个人侵害土地承包经营权的行为应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。
国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包，变更解除承包合同，干涉承包方依法享有的生产经营自主权，或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为，给承包方造成损失的，应当承担损害赔偿等责任;情节严重的，由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
是否交回承包地，何时交回承包地，是承包方的权利，以承包方自愿为原则。但承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。
法律保护农民的承包经营权。我国民法通则、农业法、土地管理法等法律对农民的土地承包经营权的保护都做了规定。本集体经济组织成员放弃承包土地的权利必须是基于“自愿”，任何单位和个人不得强迫农村集体经济组织的成员放弃承包土地的权利。 土地承包经营权作为一种土地使用权，属于用益物权的一种，它的设立，以土地承包合同生效为前提。依照《土地承包法》的规定，承包合同的生效无须经过特别的批准、登记程序。虽然要求县级以上地方人民政府向承包方颁发有关权利证书，并登记造册，但不能据此认为承包合同的生效和土地承包经营权的设立以登记为先决条件。土地承包经营权自承包合同生效时取得，登记只是作为对承包经营权确认的程序。这同土地管理法的规定也是一致的。承包合同是发包方和承包方之间设立、变更、终止土地承包权利义务关系的协议，是承包方取得承包经营权的基础，任何组织和个人都不得加以干涉。国家有关政策也曾指出，合同一经依法签订，即具有法律约束力，任何单位和个人均不得擅自变更或者解除。
四、禁止发包方对承包地的收回
《土地承包法》第二十六条承包期内，发包方不得收回承包地。
承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。
承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。
《土地承包法》第二十七条承包期内，发包方不得调整承包地。 承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。
《土地承包法》的指导思想和立法宗旨是以宪法为依据，全面准确地贯彻落实党的十五届三中全会的决定精神，稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。其中，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包关系的长期稳定，是制定农村土地承包法的一个重要指导思想。其原因在于我国农村人多地少，大部分地区经济还比较落后，二、三产业不够发达，大多数农民难以实现非农就业，仍然从事农业生产，农民对土地的依赖性较强，在相当长的时期内，土地仍是农民的基本生产资料和最主要的生活来源，因此，必须保持土地承包关系的长期稳定，不得随意收回和调整承包地。26条和第27条就是对能否收回和调整承包地的具体规定。
26条第1款规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”这一规定对稳定土地承包关系具有重要意义。根据这一规定，除法律对承包地的收回有特别规定外，在承包期内，无论承包方发生什么样的变化，只要作为承包方的家庭还存在，发包方都不得收回承包地。如承包方家庭中的一人或者数人死亡的;子女升学、参军或者在城市就业的;妇女结婚，在新居住地未取得承包地的;承包方在农村从事各种非农产业的;承包方进城务工的等，只要作为承包方的农户家庭没有消亡，发包方都不得收回其承包地。但因承包人死亡，承包经营的家庭消亡的，为避免已有承包地的承包方的继承人因继承而获得两份承包地，允许发包方收回承包的耕地和草地。
随着我国城乡经济结构的调整和城镇化的发展，农村剩余劳动力向城镇的转移会不断增加，对于承包方全家离开农村，迁入小城镇或者设区的市，转为非农业户口的，其承包地能否收回的问题，26条第2款和第3款区别不同的情况分别做了规定，以避免发包方随意收回承包地。
26条所称的“小城镇”，包括县级市市区、县人民政府驻地镇和其他建制镇。关于承包方全家迁入小城镇落户，其承包地能否收回的问题，中央有关文件曾指出，要积极探索适合小城镇特点的社会保障制度。对进镇落户的农民，可根据本人意愿，保留其承包土地的经营权，也允许依法有偿转让。这一规定是从我国当前加快小城镇健康发展的政策出发的。从目前我国发展小城镇的政策出发，对承包方全家迁入小城镇落户的，如果允许收回其承包的土地，将会影响农民进入小城镇的积极性，使其产生后顾之忧，不利于实现我国加快城镇化进程的政策目标。
同时，对这一问题，还应当考虑到农民迁入小城镇后的社会保障问题。目前，我国的社会保障制度还不够健全和完善，特别是在小城镇，由于各地的社会经济发展不平衡，大部分地区经济还比较落后，许多小城镇还没有建立城市居民最低生活保障等社会保障制度。在这种情况下，进入小城镇落户的农民一旦失去非农职业或者生活来源，那么他在农村享有的土地承包经营权仍将是其基本的生活保障。针对我国目前小城镇的社会经济发展状况，26条第2款规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”根据本款的规定，承包方全家迁入小城镇落户，转为非农业户口的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权，并按照农业生产季节回来耕作;也允许承包方依法将土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式进行流转。当然，如果承包方自愿将承包地交回发包方，也是允许的。
承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，他们已经不属于农村集体经济组织的成员，不宜再享有在农村作为生产生活基本保障的土地承包经营权。同时，相对于小城镇而言，在设区的市，社会保障制度比较健全，承包方即使失去了稳定的职业或者收入来源，一般也可以享受到城市居民最低生活保障等社会保障。如果允许承包方保留其承包地，就会使其既享有土地承包经营权，又享有城市社会保障，有悖社会公平。此外，在设区的市，就业机会相对较多，承包方可以通过多种渠道实现非农就业，获得生活保障，其在农村享有的土地承包经营权所具有的基本生活保障的功能大大弱化。而在我国农村，由于人多地少，大部分地区存在人地矛盾。为缓解农村人地矛盾，发展农村经济，在这种情况下，承包方应当将其承包的土地交回发包方，使留在农村的农民有较多的土地耕种。因此，26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”根据本条的规定，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当主动将承包的耕地和草地交回发包方，承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。交回的耕地和草地，应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。
27条规定“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形”，是调整承包地的前提条件。即只有在特殊情形下，才可以适当调整承包地，而在一般情形下，不应当采取调整承包地的方法，而主要应当通过土地流转、发展第二、三产业等途径，用市场的办法解决。
综上，我国正处于社会主义初级阶段，人口多，底子薄，生产力水平低，而且地区发展不平衡，农村尤其如此。农民的土地是农民生存的根本，生存权大于其他一切权利，农民土地承包权是农民生活的保障。所以，农民土地承包权事关我国农村基本经济制度，关系到广大农民群众的根本利益，各级国家机关特别是有关行政主管部门，需要学习掌握关于农村土地承包等相关法律法规，深刻理解农村土地确权的意义、原则、依据和方法，并向群众广泛宣传，依职责做好本次农村土地确权各项工作，减少确权纠纷，加快推进农村土地承包经营权确权登记颁证真正让农民吃上“定心丸”。
(来安法律援助中心 胡启敏)
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