监察改革之前，在国家反腐败体系中，纪检监察、检察机关各司其职，承担了不同的职责，扮演了不同的角色。但在法治层面，纪检机关的“双规”“两指”因为拥有限制人身自由的权力，却不受刑事司法的规范而遭到学界的批评，其合法性、合理性一直遭受质疑，被称为“非正式的刑事程序”。
而相比之下，检察机关的职务犯罪侦查权是刑事诉讼法规定的正式的司法权。该权力在检察机关被撤销前已经存在，人民检察院恢复重建后，历经近40年的发展，已经形成相对成熟、拥有较为完善救济程序、监督体系的司法权力，受到刑事诉讼法的严格规范。
有意思的是，在监察改革中，并不是正式的司法权力吸纳非正式的监察调查，相反，以“双规”“两指”（监察改革中改为留置）为依托的监察调查吸纳了职务犯罪侦查。更值得一提的是，按照监察法的制度设计，监察调查不属于司法行为，不受刑事诉讼法规范。监察法草案也没有允许律师介入留置程序的制度安排。
虽然这些规定在刑事诉讼法学界引起很大争议，但在笔者看来，它却为我们反思以往的职务犯罪侦查权制度设计提供了一个角度。
反思之一：以往的制度是否抹杀了职务犯罪侦查的特殊性？
毋庸讳言，尽管都属于刑法所规制的犯罪类型，但与普通刑事犯罪相比，职务犯罪具有自己的独特性：首先，它往往没有物理意义上的现场，职务犯罪案件尤其是贿赂案件，留存在时空中的仅有行贿、受贿双方头脑中的记忆感受，没有物理现场可供考掘。在侦查时，往往是嫌疑人目标明确，“由供到证”；这与公安机关先发现现场，通过证据再找嫌疑人的“由证到供”恰恰形成相反的侦查路径。
其次，它也往往没有目击证人、视听资料和物证、书证等不变证据。尤其是贿赂案件具有“一对一”的特点，它据以定案的多是口供、证言等言辞证据，往往缺乏目击证人、视听资料证据和其他不变证据作为资凭。而口供易于改变、容易颠覆、难以固定。正如因贪腐落马的曾担任过纪委副书记的湖南临湘市副市长余斌所言：“我太熟悉办案流程了，只要我不说，是很难查出来的。”
第三，与普通刑事案件相比，职务犯罪案件尤其是贪污贿赂案件，往往没有被害人。受贿和行贿是刑法理论上的“对合犯”，双方利益扣合，行贿者不会轻易举发受贿者从而导致自己利益丧失。更重要的是，职务犯罪的嫌疑人，往往都是拥有公共权力的人，他们无论从个体素质还是权力拥有方面，都有足够的对抗侦查的资本。如果不采取强制措施，极其容易引起串供以及来自权力的干扰和压力。
正因为职务犯罪的特殊性，许多国家或地区赋予了对职务犯罪侦查的特殊措施，如香港廉政公署、新加坡反贪调查局对职务犯罪可以采取跟踪、侦听、密取等秘密侦查措施和技术措施，《联合国反腐败公约》对贿赂案件规定了举证倒置的制度，文莱、印度、香港、新加坡等地允许对贪污贿赂案件嫌疑人无证逮捕等。然而，1996年刑事诉讼法的修改，将职务犯罪与其他刑事犯罪“一视同仁”，并没有体现职务犯罪的特殊性。
检察机关不仅长期不享有技术侦查权，还无权执行逮捕、监视居住，在侦查中还饱受传唤、拘传12小时且不得连续拘传、传唤的限制，以及刑拘限制为14天等约束，加上律师的介入，检察机关受到的限制可谓极为严苛。尤其对贿赂案件，“先抓证据后抓人”、“捉贼先捉赃”完全脱离实际，只是一个仅有语言修辞意义却缺乏实质行动支持的口号。
检察官千里“追逃”
反思二：检察机关依赖“双规”是制度缺失的结果
与人民群众日益高涨的反腐败诉求不相称的是，1996年刑事诉讼法的修改，极大束缚了检察机关职务犯罪侦查权的行使。当正式的制度无法满足实际司法需要时，寻求制度外支持就成了必然的选择。回顾检察机关职务犯罪侦查权发展的历史，大范围的与纪检机关合作，通过联合办案等方式，依赖“双规”突破案件后再立案的现象产生，正是1996年之后。
事实上，在1996年之前，虽然纪检机关也拥有“双规”的权力，虽然刑事诉讼法也没有为职务犯罪规定特殊程序，但检察机关依然能够保留自身的独立性，倚靠自身力量突破职务犯罪案件。这种能力来自刑事诉讼法规定的粗疏，客观上为检察机关提供了三方面的制度空间：
首先是时间上的空间。1979年刑事诉讼法并没有禁止连续拘传或传唤的规定，检察机关可以通过连续使用《拘传证》或《传唤通知书》，以达到控制嫌疑人人身自由目的。并且，这种侦查是在没有律师介入的情形下完成的，依照1979年刑诉法，律师只有在案件起诉到法院后才有权介入。
其次，是侦查的掩护。1979年刑事诉讼法赋予检察机关几乎不受限制的“机动侦查权”，检察机关有权对认为应由自己管辖的案件立案侦查。此外，还有权管辖偷税、漏税、抗税等涉税案件。这客观上为检察机关“以案掩案”，进行隐蔽侦查提供了便利。
此外，检察院还拥有免于起诉权力，即对被告人做有罪宣告，但可以不起诉到法院进行审判。对于经过侦查但未达到起诉、审判证明标准的案件，有条件自我“下台阶”，避免在政治和法律上陷于被动。
1996年刑事诉讼法修改后，检察机关所依赖的三方面制度空间全部被取消。一方面，严苛的办案程序和过高的案件质量要求，使检察机关从初查开始就不得不面对“立得了、捕得下、诉得出”的压力，另一方面却不得不尴尬面对法律上日益紧缩的侦查权和捉襟见肘的侦查手段。在政治决策对反腐的重视以及民意声浪下，既要办案，又要不触犯强行性的禁止规定，职务犯罪侦查不得不寻求新的出路，转向了与纪委合作。
与检察机关的职务犯罪侦查权相比，纪检监察机关的“双规”“两指”显然灵活得多。在时间上，1994年“双规”制度出台时，甚至没有时限的规定，理论上可以无限期关押；在地点上只规定“不准使用司法机关的办公、羁押场所和行政部门的收容遣送场所和不准修建用于采用‘两指’‘两规’措施的专门场所。”理论上纪检监察机关可以在任何封闭、偏僻、保密的招待所等地点作为“规定地点”，防止了涉案信息内外双向的渗入。
在调查掩护方面，纪检机关的领导干部廉洁自律、查办违法违纪案件、纠正部门和行业不正之风等宽泛的权力，足以成为有效的办案掩护。更重要的是，纪检机关办案程序并非司法程序，律师也无权介入。
由于检察院自身在反贪侦查上的困境及与之相对应的“双规”强大的功能替代，最高检察院出台《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》规定：“各级检察院要积极支持纪委对有关案件的协调。对纪检监察机关查办的重大违纪违法案件，需要了解情况，熟悉案情的，应该积极介入；对纪检监察机关移送的涉嫌犯罪的案件，要认真进行审查……”
检察机关开启了大范围与纪检机关联合办案的模式，而省级以上检察机关的案件则大多依赖纪委移送。
从这个角度来看，作为一种规范，“双规”的制度力量并不是一开始就被赋予和被识别出来的，而是在实践中被逐渐挖掘出来并放大的。这种被逐渐放大的规范力量和实践意义，是由检察院反贪侦查在1996刑诉法修改后的能力萎缩中而获得的。检察机关依赖“双规”是制度缺失的结果。
结语
1996年刑事诉讼法的修改，造成了检察机关职务犯罪侦查权的萎缩。遗憾的是，学界对这种萎缩选择性忽视，部分学者对“正当程序”的过高追求，执着于“谁来监督检察院”的悖论，更加速了这种权力的萎缩，最终的结果，是导致被称为“非正式司法程序”的纪检监察调查权，吸纳了检察机关的职务犯罪侦查权。
从这个角度出发，我认为，在监察法中，对职务犯罪规定特别的调查程序是可行的，它客观反映了职务犯罪侦查与普通刑事犯罪侦查模式的区别。学界应吸取1996年刑诉法修改的教训，正视这种区别，不应对职务犯罪生搬硬套普通案件的侦查模式、侦查制度。
当然，任何权力都必须接受监督。依照监察法草案，监察调查的程序极其粗疏，监察委员会的权力最有效的监督竟然是自我监督，这种“既当裁判又当运动员”的制度设计理应改变。这是另外一个问题，这里不作展开。
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