北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京02民终1692号
上诉人（原审被告）：山东天地健生物工程有限公司。
被上诉人（原审原告）：陈正阳
上诉人山东天地健生物工程有限公司（以下简称天地健公司）因与被上诉人陈正阳网络购物合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初15920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
天地健公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回陈正阳一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由陈正阳承担。事实和理由：
一、一审法院依据国家食品药品监督管理总局关于实施《食品安全国家标准保健食品》有关问题的公告（2015年第104号）（以下简称104号公告）第三条规定，认为天地健公司应申请变更保健食品批准证书，系对该公告理解错误。104号公告第二条规定：“保健食品批准证书载明的技术指标与GB 16740-2014有关规定相抵触的，微生物指标及其检测方法与GB16740-2014有关规定相抵触的，应当按GB 16740-2014规定执行。”第三条规定：“执行GB16740-2014需变更保健食品批准证书内容及产品标签的，批准证书持有者应在……”。其含义是执行GB16740-2014后，如果需要变更保健食品批准证书内容及产品标签，那么，批准证书持有者应向相关部门提出变更。换句话说，如果不需要变更，则可不必变更。而涉案商品保健食品批准证书则属于执行GB16740-2014后不需要变更的情况。理由如下：保健食品批准证书是否需要变更是依据104号公告第二条的规定，即保健食品批准证书载明的技术指标、微生物指标及其检测方法是否与GB16740-2014有关规定相抵触。如果抵触则需要变更保健食品批准证书。涉案商品的《保健食品批准证书》（卫食健字（1997）第282号）当时是由卫生部颁发的。当时颁发的《保健食品批准证书》上并没有载明技术指标、微生物指标及其检测方法，当然也就不存在与GB16740-2014有关规定相抵触的情形。因此，涉案商品的《保健食品批准证书》不需要变更。
二、一审法院认定天地健公司系自行变更涉案商品的执行标准，且该标准未获相关行政管理部门批准，属认定事实不清。《食品安全企业标准备案办法》第十五条规定：“有下列情形之一的，企业应当主动对企业标准进行复审：（一）有关法律、法规、规章和食品安全国家标准、地方标准发生变化时；……”。第十六条规定：“企业标准备案有效期为三年。有效期届满需要延续备案的，企业应当对备案的企业标准进行复审，并填写企业标准延续备案表，到原备案的卫生行政部门办理延续备案手续。”第十七条规定：“企业经复审认为需要修订企业标准的，应当在修订后重新备案。”因2015年5月24日国家实施了新的《食品安全国家标准保健食品》（GB16740-2014），故天地健公司依据《食品安全企业标准备案办法》相关规定对执行标准进行了修订变更，而并非自行变更。而且修订变更的执行标准已获得山东省卫生和计划生育委员会批准、备案。此外，企业执行标准的修订变更亦不需要对保健食品批准证书进行变更。
三、一审法院认定天地健公司系无证生产涉案商品，属认定事实不清。天地健公司已向一审法庭提供天地健公司盖鲜章的生产涉案商品的《食品卫生许可证》复印件。之所以未提供原件是因为原件已被山东省食品药品监督管理局收回，以换发新版的《食品生产许可证》，且涉案商品的《食品卫生许可证》原件天地健公司已无法取回。但天地健公司已按一审法官要求将拍摄涉案商品《食品卫生许可证》原件的视频及照片发至一审书记员邮箱。
四、一审法院判决天地健公司十倍赔偿陈正阳无事实依据。陈正阳提出十倍惩罚性赔偿系依据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）148条中的“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；……”。但陈正阳并未证明涉案商品属于不符合食品安全标准的食品。事实上，天地健公司具有《食品卫生许可证》；按《食品安全国家标准保健食品》（GB16740-2014）及《食品安全企业标准备案办法》规定修订变更了企业标准，并经山东省卫生和计划生育委员会批准、备案；按修订变更后的企业标准生产涉案商品，且生产的涉案商品已经相关检测机构进行产品检测并出具检测报告。因此，涉案商品符合食品安全标准，陈正阳主张十倍赔偿没有事实依据。
五、陈正阳不是真正的消费者，其在主张认为涉案商品存在问题的情况下，又多次购买相同商品进行十倍索赔，其行为明显超出普通消费者正常的行为，不应适用《食品安全法》关于赔偿的规定。
陈正阳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。理由：一、一审判决不存在对104公告的错误理解。涉案商品保健食品批准证书属于需要变更的情况。依据如下：《保健食品管理办法》第十七条规定，保健食品生产者必须按照批准的内容组织生产，不得改变产品的配方、生产工艺、企业产品质量以及产品名称、标签、说明书等。《保健食品注册与备案管理办法》第三十一条规定，保健食品注册证书及其附件所载明内容变更的，应当由保健食品注册人申请变更并提交书面变更的理由和依据。结合本案，保健食品注册证书所载企业标准已变更，属于104号公告第三款所述的应该变更的情形。因此一审判决不存在对104号公告的错误理解。二、一审判决认定天地健公司系自行变更商品执行标准，未获得相关行政部门批准，认定事实清晰。本案涉案商品的企业标准Q/TDJ0002S-2016前言部分已明确，该标准替代Q/TDJ0002S-2013，由天地健公司提出并起草。因此，该标准属于其自行变更。依据《食品安全企业标准备案办法》第九条规定，企业应确保备案的企业标准的真实性、合法性，确保根据备案的企业标准所生产的食品的安全性，并对其实施后果承担全部法律责任。《食品安全企业标准备案办法》第十一条规定，省级卫生行政部门收到企业标准备案材料时，应当对提交材料是否齐全等进行核对，并根据下列情况分别作出处理……不齐全…告知补正，……齐全…备案。“备案”并不等同于“批准”。备案仅仅是对材料是否齐全进行核对，存档，公开备查，并无实质性审批。批准是依照法定程序、条件和要求，对申请事项的相关材料进行系统评价和审评，并决定准予的过程。天地健公司虽对其执行标准进行了备案，但仅是履行卫生行政部门规章，天地健公司仍应按照《食品安全法》、《保健食品注册与备案管理办法》等法规，对变更之后的标准报食药行政管理部门审评。本案中注册证书所载标准变更，未申报，何谈批准。三、一审判决认定天地健公司系无证生产，认定事实清楚。天地健公司未向一审法院提交生产许可证。四、一审判决确定的惩罚性赔偿事实依据清晰。涉案商品相关违法情节严重，不符合食品安全标准。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。
陈正阳向一审法院提出诉讼请求：1.天地健公司退还货款16908元，并支付赔偿金169080元；2.诉讼费由天地健公司承担。
一审法院认定事实：2017年6月6日，陈正阳通过淘宝网在天地健公司的网店购买四世同堂海狗鞭特补胶囊12盒，每盒单价711元，货款总计8532元。2017年6月13日，陈正阳又通过淘宝网在天地健公司的网店购买四世同堂海狗鞭特补胶囊12盒，每盒单价711元，货款总计8376元。
涉案商品外包装显示：“品名：四世同堂海狗鞭特补胶囊，选用进口名贵药材海狗鞭，配以淫羊藿、人参、砂仁、肉桂、枸杞子、红花、山药、茯苓、大枣等多种动植物原料，采用现代生物工程技术研制开发的纯天然、无污染的保健食品。主要原料：海狗鞭、淫羊藿、人参、砂仁、肉桂、枸杞子、红花、山药、茯苓、大枣；保健功能：抗疲劳、延缓衰老；适宜人群：易疲劳者及中老年人群；不适宜人群：少年儿童；批准文号：鲁食健生证（临）字20100005号；执行标准号：Q/TDJ0002S。委托公司：山东天地健生物工程有限公司；受委托公司：山东中大药业有限公司；生产日期：2017年3月9日”。
一审另查，2002年版山东省中药材标准中列明海狗鞭（海狗肾）为中药材。海狗鞭不在《既是食品又是药品的物品名单》及《可用于保健食品的物品名单》范围内。《保健食品批准证书》（卫食健字（1997）第282号）载明的执行标准为Q/01TDS002-1996。
一审再查，2015年7月13日，国家食品药品监督管理总局2015年第104号——关于实施《食品安全国家标准保健食品》有关问题的公告中载明：“一、自标准实施之日起生产的保健食品，其产品质量应当符合GB16740—2014和保健食品批准证书的相关规定。此前生产的产品允许销售至保质期结束。二、保健食品批准证书载明的技术指标与GB16740—2014有关规定相抵触的，微生物指标及其检测方法与GB16740—2014有关规定相抵触的，应当按GB16740—2014规定执行。三、执行GB16740—2014需变更保健食品批准证书内容及产品标签的，批准证书持有者应在2016年5月24日前向省（自治区、直辖市）食品药品监督管理部门提出，并提供检验机构出具的三批产品质量标准全项目检验报告。”
一审庭审中，天地健公司提交了涉案商品的保健食品批准证书复印件，未提交生产涉案商品的生产许可证书。
经一审法院询问，陈正阳同意对涉案商品进行退货。
一审法院认为，陈正阳提交的网络订单及购物发票的商品名称、数量等信息与陈正阳的陈述相互印证，已形成完整的证据链，且天地健公司对上述购买事实亦予以认可，故陈正阳与天地健公司之间存在买卖合同关系。上述买卖合同关系是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规关于合同效力的强制性规定，应属合法有效。陈正阳向天地健公司支付了货款，天地健公司应向陈正阳交付符合法律规定的商品。
关于涉案商品中所添加的海狗鞭已登记在2002年版山东省中药材标准中，且海狗鞭既不在《既是食品又是药品的物品名单》中，亦不在《可用于保健食品的物品名单》中。对陈正阳诉称涉案商品非法添加药品，一审法院认为，当前我国食材种类繁多，已经被国务院卫生行政部门确定收录在许可添加和禁止添加名单当中的中药材仅是一小部分，大量的中药材是否可以向食品中添加在目前尚未作出准确界定和区分，食品中添加了许可名单和禁用名单之外的中药材并不意味着该食品一定不符合安全标准，因此，对于该种情形下涉案商品添加海狗鞭是否符合安全标准需依赖于卫生行政部门和食品药品监督管理部门的专业判断。在天地健公司已获得《保健食品批准证书》，该证书并未废止，且相关行政主管部门未明确海狗鞭禁止用于保健食品的情况下，对陈正阳的该项意见，本院不予支持。
按照国家食品药品监督管理总局2015年第104号公告的要求，在GB16740—2014标准实施之后，执行GB16740—2014需变更保健食品批准证书内容及产品标签的，批准证书持有者应在2016年5月24日前向省（自治区、直辖市）食品药品监督管理部门提出。涉案商品取得保健食品批准证书时登记的执行标准为QTDS002-1996，而涉案商品上载明的执行标准号为Q/TDJ0002S，在GB16740—2014标准实施之后，天地健公司应当及时向相关行政管理部门申请变更保健食品批准证书内容，天地健公司在未获批准变更保健食品批准证书内容的情况下，自行变更涉案商品的执行标准，且该标准未获相关行政管理部门批准，故天地健公司的上述行为，不符合相关食品安全法律规定。
综上，涉案商品应属于不符合食品安全的产品，一审法院对陈正阳要求返还货款的诉讼请求，予以支持。陈正阳同意退货，一审法院不持异议。依据《中华人民共和国食品安全法》的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。天地健公司出售不符合食品安全标准的食品的行为，应当对陈正阳予以十倍赔偿。天地健公司主张其并未无证生产，未向一审法庭提供相应的证据证明其主张，故一审法院对于天地健公司的抗辩意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第一百四十八条之规定，判决：一、山东天地健生物工程有限公司于判决生效后七日内返还陈正阳货款一万六千九百零八元，同时陈正阳返还山东天地健生物工程有限公司“四世同堂海狗鞭特补胶囊”二十四盒；二、山东天地健生物工程有限公司于判决生效后七日内赔偿陈正阳十六万九千零八十元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
天地健公司提交：证据1：《食品卫生许可证》和《食品生产许可证》，证明涉案商品天地健公司是合法有证生产的。陈正阳辩称，1.《食品生产许可证书》不符合2015年10月1日开始实施的保健食品生产许可管理办法。2.《食品卫生许可证》应该由卫生部门颁发，这个是食药临局颁发的。本院对天地健公司提交的《食品卫生许可证》和《食品生产许可证》的真实性和证明目的都认可，天地健公司生产涉案商品是有证生产。
证据2：天地健公司与国家食品药品监督管理总局、国家中医药品种保护审评委员会暨保健食品审评中心的电话录音。证明天地健公司涉案商品的批准证书是不需要更改的，涉案商品的批准证书和企业执行标准是符合法律规定的。陈正阳辩称，真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。本院认为，相关录音真实性无法确认，天地健公司的证明目的本院不予认可。
天地健公司同时向本院提交《调查取证申请书》：1.请求本院就天地健公司持有的《保健食品批准证书》是否需要按照104号公告规定作出修改一事，向国家食品药品监督总局进行调查；2.请求本院就天地健公司变更执行标准是否符合规定，向济南卫生和计划生育委员会进行调查。本院认为，天地健公司的申请调查事项不属于法定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，故本院对其申请不予准许。
陈正阳提交证据1.《卫生部关于限制以野生动植物及其产品为原料生产保健食品的通知》（卫法监发[2001]160号），证明涉案商品添加海狗鞭非法。证据2.《国家质量监督检验检疫总局政府信息公开答复书》（[2018]77号），证明海狗鞭来源不明，存在食用风险。证据3.《山东出入境检验检疫局政府信息公开答复书》（[2018]5号），证明海狗鞭未经检验，存在安全隐患。天地健公司辩称：上述证据不属于二审新证据，真实性、关联性、证明目的均不认可。本院对上述证据的证明目的不予采信。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的焦点在于1.涉案商品是否符合《食品安全法》标准要求。2.天地健公司是否应该按照104号公告要求变更保健食品批准证书。
关于焦点一，《食品安全法》第七十八条：保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明“本品不能代替药物”。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。《食品安全国家标准保健食品》（GB16740-2014）第4款其他：标签标识应符合有关规定。天地健公司主张因其《保健食品批准证书》（卫食健字（1997）第282号）上没有功效成分及含量，故为了与批准证书保持一致，涉案商品标签上没有标注功效成分或者标志性成分及含量。本院认为，依据《食品安全法》第七十八条规定，保健食品的标签要“载明功效成分或者标志性成分及其含量”是强制性法律规定，天地健公司的主张没有法律依据，本案涉案商品标签没有标注功效成分及含量，违反了《食品安全法》规定，是不符合《食品安全法》要求的食品。
关于焦点二，104号公告内容明确，《食品安全国家标准保健食品》（GB16740-2014）已于2015年5月24日实施。现就有关事项公告如下：一、自标准实施之日起生产的保健食品，其产品质量应当符合GB16740-2014和保健食品批准证书的相关规定。此前生产的产品允许销售至保质期结束。二、保健食品批准证书载明的技术指标与GB16740-2014有关规定相抵触的，微生物指标及其检测方法与GB16740-2014有关规定相抵触的，应当按GB16740-2014规定执行。三、执行GB16740-2014需变更保健食品批准证书内容及产品标签的，批准证书持有者应在2016年5月24日前向省（自治区、直辖市）食品药品监督管理部门提出，并提供检验机构出具的三批产品质量标准全项目检验报告。
本院认为，本案涉案产品标签标注明显与GB 16740-2014要求不符，属于104公告第三条：执行GB16740-2014需变更保健食品批准证书内容及产品标签的情形。因此，天地健公司应当按照104公告要求，在2016年5月24日前向省（自治区、直辖市）食品药品监督管理部门提出变更申请，申请变更保健食品批准证书，天地健公司到目前为止一直没有取得变更后的保健食品批准证书，其自行变更涉案商品的执行标准的行为，违反相关法律和行政规定。
《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”天地健公司主张陈正阳以牟利为目购买涉案产品，不是普通消费者，不应当支持其赔偿要求的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。
综上，涉案商品是不符合食品安全的产品，依据《食品安全法》的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。天地健公司出售不符合食品安全标准的食品，应当对陈正阳予以十倍赔偿。天地健公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，天地健公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4020元，由山东天地健生物工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
二〇一八年五月十日
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