【案情简介】
2018年9月，某县市场监管局执法人员发现某餐馆库房存放有3袋共计75公斤的预包装大米，该批大米已经超过保质期10天，餐馆负责人张某，在20天前共采购该批大米4袋，货值金额共计480元。目前已经将1袋25公斤大米，制作加工成70公斤米饭，并售出10公斤。执法人员现场检查固定证据后，监督张某将剩余的60公斤过期米饭当场销毁，依法扣押了库房中存放的3袋预包装大米，并对该餐馆进行查处。
【意见分歧】
对该餐馆应如何查处？执法人员产生了分歧，提出三种不同的意见。
第一种意见认为：应该以涉嫌使用超过保质期的食品原料生产食品进行查处。理由是：该餐馆负责人张某的行为，符合《食品安全法》第三十四条第（三）项“用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂”和《食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项“用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂”之情形，应当依据《食品安全法》第一百二十四条第一款之规定处罚。
第二种意见认为：应该以涉嫌使用不符合食品安全标准的食品原料进行查处。
理由是：张某的行为，违反了《食品安全法》第五十五条第一款“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料”之规定，符合《食品安全法》第一百二十五条第一款第（四）项“食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品”之情形，应当依据《食品安全法》第一百二十五条第一款的规定处罚。
第三种意见认为：应该以涉嫌未制定并实施原料控制要求和经营不符合法律、法规的食品进行查处。
理由是：张某的行为，违反了《食品安全法》第五十五条第一款“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求”的规定，同时也违反了《食品安全法》第三十四条第（十三）项“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定，符合《食品安全法》第一百二十六条第一款第（十三）项“食品生产企业、餐饮服务提供者未按规定制定、实施生产经营过程控制要求”和第一百二十四条第二款“除前款和本法第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚”之情形，应当依据《食品安全法》第一百二十六条第一款和第一百二十四条第二款的规定处罚。
【案件评析】
笔者比较赞同第三种观点。理由如下。
第一，餐饮服务提供者与食品生产者有着明显的区别，食品生产行为不等于餐饮服务制作加工行为，第一种意见将食品生产与提供餐饮服务两种行为混为一谈，因此，第一种处理意见不正确。
第二，预包装大米既是食品也属于食品原料，超过保质期不完全等于不符合食品安全标准。判断食品或者食品原料是否符合食品安全标准，最科学的方法就是经过权威机构的抽样检验，不排除有的超过保质期的食品或者食品原料经过检验检测，也完全符合食品安全标准项目指标的情形。因此第二种处理意见欠妥。
第三，根据《食品安全法》第二条第一款第（一）项之规定：“食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）”，可知法律将食品生产和食品经营进行了严格的区分，餐饮服务提供者属于食品经营者而并非食品生产和加工者。
本案中，该餐馆负责人张某实际上存在两种违法行为：一是使用了超过保质期的食品原料；二是售卖了用超过保质期的食品原料制作加工的食品。上述两种行为均属于我国食品安全法律法规不允许的行为，在《食品安全法》第三十四条第（十三）项中，特别规定了一个兜底条款，即禁止经营“其他不符合法律法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”，违法经营不符合法律、法规的食品，将依据《食品安全法》第一百二十四条第一款的规定处罚。同时，张某作为餐饮服务提供者，未遵守《食品安全法》第五十五条第一款“制定并实施原料控制要求”的规定，使用了超过保质期的食品原料，还应当依据《食品安全法》第一百二十六条第一款的规定进行处罚。
综上所述，在现行的《食品安全法》中，只是明确了“餐饮服务提供者不得采购不符合食品安全标准的食品原料”的禁止性规定，而对于餐饮服务提供者采购或者使用超过保质期的食品或者食品原料，并且经营了用超过保质期的食品原料制作加工的食品，尚未制定有具体明确的禁止和处罚的条款，为确保广大人民群众的餐饮食品安全，期待在即将出台的《食品安全法实施条例》中能够弥补这一不足。
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