作者：吕宏，中南财经政法大学法学硕士，原东莞市中级人民法院刑庭法官
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最近流传的偷换商家二维码坐收70万元的行为究竟属于诈骗还是盗窃的争论喧嚣尘上，让吃瓜司考小群众们困惑不已。是时候给你清理下馄饨的脑际了。现在就给你们派福利：诈骗罪的“三段论”！
讨论法律概念，不能止步于感觉，而是要进行缜密的逻辑分析，诈骗罪与盗窃罪并非表面上是盗取还是骗取的区别那么简单。事实上，盗窃罪也往往会有以欺诈手段来获得机会盗取他人财物的情况，例如，我们司法实践中常遇到的“调包”的犯罪手法。如张三趁销售人员不注意将名贵商品偷梁换柱为外形类似的假货，然后将商品携带而出的行为。在这个过程中往往伴随着张三骗取销售人员转移注意力各种欺诈行为，但是，却不能以诈骗罪论处，而是构成盗窃罪。为何，构成诈骗必需符合诈骗犯罪的三个构成要件：1、实施欺诈行为；2、被害人产生错误认识；3、基于错误认识而处分财物。
每当案例中涉及某些欺诈行为，但是否构成盗窃、诈骗或者其它犯罪混淆不清的时候，你首先要冷静下来，以诈骗的“三段论”为律尺进行严格的筛选，以确定是否符合诈骗罪，如果不符合，再探讨是否构成其它罪名。从法感觉到法分析的过程，是每个法律工作者必须掌握的方法论。
通常而言，“三段论”比较容易满足的是前两条，第三条则是争议所在，而且关键是什么是“处分”行为。处分行为，既要在客观上具有处分行为，还必须有主观上具有处分的意识，两者缺一不可。回到前述调包的案例，销售人员有处分行为吗，她是在将待售商品处分给犯罪人吗？当然不是，她虽亲手将商品交给犯罪人查看，但对财物的控制从未放弃过，一直精神警惕在盯着呢，所以她可不是将东西处分给人呀。犯罪人使用的种种欺诈伎俩不过是让销售人员，转移注意力，放松对商品的控制，然后得手，这就不符合诈骗的“三段论”，而属于秘密窃取的范畴。
再换个案例，我们熟知的乌鸦与狐狸的故事。当乌鸦高兴于狐狸的恭维而开始唱歌的时候，口中的肉掉到了树下，狐狸趁机将肉抢走，构成诈骗罪吗？否。乌鸦在张口的时候，并不是在处分财物，因而不属于诈骗罪。狐狸的欺诈只是造成了乌鸦放松对财物的控制（乌鸦尚没有丧失对财物的在法律上控制），狐狸此时非法取得财物的手段属于公然夺取的行为，因而属于抢夺行为。
再回到更换二维码的案例。“三段论”开始：第一，如果认为消费者是该案的财物处分人，她有错误认识吗？我们说，店家销售商品的时候，消费者按照指示付费，没有任何义务辨别收费账户究竟是张三还是李四，因此，即便犯罪分子将二维码更换，消费者的款项也确实进入了犯罪份子的帐户，消费者也不存在错误认识的余地。因此，如果以消费者为财物处分者填充诈骗三段论，显然不符合条件，不构成诈骗罪；第二，商家是基于错误认识在处分财物吗？以商家财物处分者进行三段论检验，我们发现，商家具有财物处分的行为，她确实基于错误认识让消费者通过扫码将钱汇入犯罪份子帐户，然而，商家主观上具有处分财物的意思吗？也就是说她意识到自己是在处分财物吗？显然没有。她一直误认为二维码背后的帐户是自己的，因而她主观上没有任何处分财物的意思表示，这就不符合诈骗罪的三段论，就不是诈骗罪，而构成盗窃罪。
推而广之，再说一例。比如，在超市中，将商品包装中私藏其它商品，然后交给售货员扫码埋单，这个行为是诈骗吗？不是。因为，虽然案例中有欺诈的行为存在，但售货员并没有对其它被私藏的商品具有处分意识 ，因此，不符合三段论，不是诈骗，而是盗窃。
再广之，电信诈骗。部分犯罪手法是通过欺诈手段让被害人转移帐户资金，这个构成诈骗罪没有异议，但是，在实践中，也有犯罪手法是使用欺诈手段让被害人相信必须按照其所讲述的步骤进行操作才能排除所谓故障，被害人根本没有意识到其实是在进行转账操作，这个时候，因为不具备财物处分意识，也不构成诈骗罪。
总而言之，遇到困惑，切不可只跟着感觉走，而必须坚定、冷静地使用诈骗“三段论”进行缜密逻辑分析，这样才能拨开思维迷雾，得到准确答案。
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