【独家】每天1分钟，走近PPP（32）：特许经营制度重点法律问题研究——特许经营的定义与特征之特许经...
《中华人民共和国行政许可法》（以下简称“《行政许可法》”）第2条规定，“行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”《行政许可法》第12条第2款规定，可以设定行政许可的事项包括“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。此外，对此类事项的行政许可，《行政许可法》第53条规定，“行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”特许经营从设立到终止的整个阶段包含了作为行政机关的政府方做出的若干行为：在授权阶段，行政机关作为特许方将特许经营权以签订特许经营协议的形式授予特许经营者，此为行政合同行为；在项目实施阶段，行政机关对特许经营项目在其整个生命周期以各种具体制度设计进行监管，这是行政管理行为；在授权终止阶段，特许经营期限届满或发生特许经营合同终止事项，行政机关要依法收回特许经营权，这也是一种单方的行政管理行为。因此，结合特许经营项目各环节中行政机关承担的角色和作出的具体行为，可以得出特许经营从整体上具备包含由行政机关作出的行政法律行为的特征这一结论。但是，对其中包含的行政行为的定性存在争论。一种观点认为特许经营从性质上应认定为是一种行政许可，持该种观点的理由主要有四点：第一，从特许经营的字面文义来看，特许经营即含“特别许可”社会资本方经营特定项目之意。因此，特许经营就是一种对社会资本方的特别行政许可，否则很难解释为何对此类行为冠以特许经营之名；第二，在我国行政法律体系中明确法定的各具体行政行为种类中，特许经营从授权、监管还是收回环节都最接近行政许可的特点，而不可能被归类为行政强制或行政处罚等其他行政行为；第三，尽管《行政许可法》并未明文出现“特许经营”的内容，但根据其第12条第2款的规定和第53条的特别规定，特许经营所适用的行业符合“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”这一可以设定行政许可的要求；第四，特许经营协议虽然是合同，但其本质是行政机关的授权，订立合同只是这种授权的形式，而行政诉讼法司法解释第11条明确规定特许经营协议性质上属于行政协议，就该等协议的履行、变更与解除所发生的争议，应通过行政诉讼程序解决。这也可以理解为认定特许经营属于行政许可的间接支持。但是，将特许经营定性为行政许可又存在诸多不合理之处。持特许经营不是行政许可这一观点也有四种理由：首先，根据《行政许可法》的定义，行政许可是一种依行政相对人申请而作出的行政行为，即“先申请，后许可”，无申请则无许可。而特许经营项目中是政府方先提出项目，然后通过竞争方式选定特许经营者，项目并非由特许经营者提出。值得注意的是，尽管根据相关规定或规范性文件，特许经营项目分为政府方提出和社会资本方建议两种方式，但后者仅是社会资本方“建议”，不能视为是对项目的申请（当然竞争方式选择特许经营者时，社会资本参与候选也可以理解为是提出旨在获得许可的申请）。特许经营是否符合行政许可的法定定义需要进一步立法明确或予以解释。第二，行政许可作为一种单方行政行为，其作出是依据行政机关的单方意志，无须行政相对人的同意。但是在特许经营中，存在政府方与所选定特许经营者之间的谈判环节，特许经营协议的签订依赖双方的合意而非任何一方的单方行为。第三，虽然行政诉讼法司法解释已明确特许经营协议属于行政协议，就其争议应提起行政诉讼，但是我国目前并无专门的行政合同法。因此，对特许经营协议的具体履行所适用的法律依据仍应是《合同法》及相关法规。第四，特许经营权的授予具有排他性，即对同一项目只能对单一特许经营者（含联合体）授权，而一般行政许可在数量上并无限制，只要行政相对人的申请经审查通过就可获行政许可。第五，行政许可授予行政相对人进入特定行业的市场准入权，而特许经营仅涉及特定项目的经营权归属，社会资本没有获得某一项目的特许经营权并不影响该社会资本的行业准入权。此外，值得注意的是行政许可事项属于法定事项，应当依照《行政许可法》或地方性法规予以明确并对外公示，然而在实践中尚未发现地方政府将特许经营权的授予作为行政许可审批事项予以公示的，这也反映出地方政府并未将《行政许可法》第12条第2款和第53条直接作为特许经营属于行政许可的设立依据。我们认为上述支持或否定特许经营属于行政许可的理由都存在一定的合理性。目前对特许经营的性质存在争议的根本原因是法律对此问题并未予以明确回答。在《行政许可法》颁布后，有些地方政府迫于行政许可只能以法律、行政法规、地方法规设定的规定，有针对性地出台或修改地方性规章并升格为地方性法规。但是与《行政许可法》有关的法律修订或解释并未跟进以明确包括特许经营性质上是否属于行政许可在内的一些模糊或存在争议的问题，故在此处实际上存在法律定性的空白。综合考察特许经营项目全阶段政府方的各行政行为，我们认为特许经营在其性质上似乎更倾向于“行政合同行为（授权）+行政管理行为（监管、收回）”，属二者的结合。特许经营的性质确定对特许经营项目实施的影响十分重要，亦会影响特许经营项目适用PPP模式时的实践操作。建议未来特许经营法对特许经营是否属于行政许可加以明确规定，填补法律空白。
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