（一）首部
1．裁判书字号
一审判决书：上海市第二中级人民法院（2004）沪二中刑初字第6号。
二审裁定书：上海市高级人民法院（2004）沪高刑终字第187号。
2．案由：诈骗案。
3．诉讼双方
公诉机关：上海市人民检察院第二分院，代理检察员李小文。
被告人（上诉人）：吴中倬，1950年x月x日出生于上海市，×民族，大专文化，无业。2003年5月9日因本案被逮捕。
一审辩护人：李小华、詹可岩，上海市李小华律师事务所律师。
二审辩护人：徐春雷，上海市泾锐律师事务所律师。
二审辩护人：吴浩仑，北京康达律师事务所上海分所律师。
4．审级：二审。
5．审判机关和审判组织
一审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组人员：审判长：毛国芳；审判员：何仁利；代理审判员：何渊。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王洪青；审判员：吴建华；代理审判员：徐文伟。
6．审结时间
一审审结时间：2004年9月22日。
二审审结时间：2004年12月16日。
（二）一审诉辩主张
1．上海市人民检察院第二分院指控称
被告人吴中倬为牟取非法利益，自2002年7月起从互联网上大量抄袭国家知识产权局向全社会公开的由他人申请的专利文献，经改头换面后以所谓上海凌声科技有限公司、上海锦江科技有限公司等十余家单位的名义，通过上海东方易专利事务所（以下简称东方易事务所）、上海智力专利事务所（以下简称智力事务利）、上海新天专利代理有限公司（以下简称新天代理公司）向国家知识产权局申报专利，以骗取上海市政府下发的专利代理资助费。吴中倬用上述方法累计向国家知识产权局申报了273件虚假专利，骗取上海市人民政府下发的专利代理资助费人民币（以下币种均同）97000余元。
2．被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人吴中倬及其辩护人提出：吴未通过抄袭他人已被公开的专利内容再次申报，骗取市政府下发的专利代理资助费；指控涉及的273件专利中，部分申报文件与吴无关；吴从专利代理机构领取的系劳务费，并非专利代理资助费，且部分劳务费为韩网珍所得；鉴定人与案件有利害关系，可能影响鉴定结论的公正性。
（三）一审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理查明：被告人吴中倬为牟取非法利益，自2002年7月起从互联网上大量抄袭国家知识产权局向全社会公开的由他人申请的专利文献，经改头换面后以所谓上海凌声科技有限公司、上海锦江科技有限公司等十余家单位的名义通过东方易事务所、智力事务所、新天代理公司向国家知识产权局申报专利，以骗取上海市政府下发的专利代理资助费。吴中倬用上述方法累计向国家知识产权局申报了206件虚假专利，实际骗得上海市人民政府下发的专利代理资助费97200元。
上述事实有下列证据证实：科学技术部知识产权事务中心出具的《技术鉴定报告》，上海市知识产权局颁发的《上海市专利申请费、代理费资助办法》、《上海市专利费资助办法》及开具的领取申请专利资助费《付款凭单》，证人韩网珍、沈原、王敏杰、莫峥琴、瞿承达、程国平、陶孝贵、杨锡尧、王强、章浩、温庆锦、朱彦鑫、陶枫、韩林生等人的证言，出具了被告人吴中倬签名的收条等证据。
（四）一审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：被告人吴中倬为图财，将他人已被国家知识产权局向全社会公开的专利文献经非实质性变动后，假冒他人名义，利用专利代理机构向国家知识产权局申报虚假的专利，从上海市知识产权局骗取了上海市人民政府下发的专利代理资助费，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予以处罚。公诉机关指控被告人吴中倬犯诈骗罪，罪名成立。被告人吴中倬及其辩护人关于吴无罪的辩解与辩护意见不予采纳。
（五）一审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》和第二百六十六条、第六十四条的规定，作出如下判决：
1．被告人吴中倬以诈骗罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。
2．赃款予以追缴，发还被害单位。
（六）二审情况
1．二审诉辩主张
吴中倬上诉否认犯罪。
辩护人认为，原判认定吴中倬犯罪事实不清，证据不足。即便吴构成诈骗罪，原判量刑也属不当。
2．二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理查明：上诉人吴中倬为牟利，与东方易事务所、新天代理公司、智力事务所等专利代理机构联系约定，由其为专利代理机构联系专利申请人，并代为撰写专利申请请求书、说明书、摘要和权利请求书以及其他必要的文件，并装订成册，交由专利代理机构向国家知识产权局申报专利，专利代理机构则将专利申请人交付的专利代理费的50％以劳务费形式返还给吴中倬。
自2002年7月起，吴中倬利用上海市人民政府对专利申请人可给予专利代理费资助的规定，以免费申请专利为名，诱使上海西科水科学环保技术有限公司、上海茂盈计算机科技有限公司、上海凌声科技有限公司、上海伟康洗染合作公司等十余家单位在多份空白的专利申请委托书、《上海市中国专利申请费资助申请表》上加盖单位印章，吴中倬再将其从互联网上下载的由国家知识产权局向全社会公开的他人已被授权的专利文献，通过改换专利名称，或者增减从属权利要求、改变附图标记等非实质的改变，形成新的专利文件，以前述十余家单位为专利申请人，或以其个人名义注册成立但被吊销营业执照的上海百利恒电器有限公司为专利申请人，通过东方易事务所、新天代理公司、智力事务所向国家知识产权局申报了206件专利。吴中倬在向专利代理机构支付申请专利的代理费用计206000元，取得专利代理机构开具的专利代理费收据后，让韩网珍等人向上海市知识产权局申领专利代理资助费计206000元，以填补先前交付的专利代理费用。吴中倬再按其与各专利代理机构的约定，从各专利代理机构以劳务费形式提取先前交付专利代理费用的50％，计103000元，吴实际获得赃款86000元。
认定上述事实的证据有：
（1）证人沈原、王敏杰、莫峥琴、瞿承达的证言证实，吴中倬主动与各专利代理机构联系，并约定为各代理机构介绍专利申请业务，由其代为撰写专利申请请求书、说明书及其摘要和权利请求书等文件与其他必要的文件，各代理机构将收取专利申请人的专利代理费中50 9／6以劳务费形式返还给吴。
（2）证人韩网珍的证言证实，从2002年7月起，吴中倬将网上下载的他人已被国家知识产权局向全社会公开的专利文献，经改头换面后，让聘用的电脑打字员、绘图员席焱、谢佰亭重新打印成专利申请文件后，以吴中倬、韩网珍联系的单位为专利申请人，或以吴中倬自己开设的上海百利恒电器有限公司为专利申请人，通过东方易事务所、新天代理公司、智力事务所等专利代理机构向国家知识产权局申报专利，吴向各专利代理机构支付专利代理费，并收取发票，在收取国家知识产权局受理专利申请的有关文书后，吴让韩网珍、陈亚玲等人到上海市知识产权局报销支付给各专利代理机构的专利代理费。证人席焱、谢佰亭的证词印证了韩网珍证词中关于吴中倬让他俩打印、绘制从网上下载的文件、图案的内容。
（3）证人沈原、王敏杰、莫峥琴、瞿承达的证词及东方易事务所、新天代理公司、智力事务所出具的证明材料与有关申请专利的文献资料等书证证实，吴中倬送交各专利代理机构的申请专利数量与专利名称。
科学技术部知识产权事务中心《技术鉴定报告》证明，由前述三家专利代理机构代理申报的共206件专利经鉴定，均取自于国家知识产权局公开的专利文件。
（4）证人程国平、陶孝贵、杨锡尧、王强、章浩、温庆锦、朱彦鑫、陶枫、韩林生等人的证言及相关专利申请单位出具的证明材料证实，吴中倬以免费帮助申请专利为名，让这些单位通过吴申请专利，吴以各种借口让各单位在有关专利申请委托书等多份空白文书上加盖了公章，但这些单位或没有向吴提供过任何需申请专利的技术资料，或提供的技术资料与吴中倬实际申请专利的技术毫不相关，部分单位还为吴从上海市专利局开出的专利资助费支票转账或提现。
证人韩网珍的证言、上海百利恒电器有限公司银行账户对账单、进账单、支票及有关《收条》等书证证实，韩为吴中倬从上海市知识产权局报销的专利代理资助费的现金及支票均交予吴，由吴将支票拿到专利申请单位转账。
（5）上海市知识产权局颁发《上海市专利申请费、代理费资助办法》、《上海市专利费资助办法》及开具的领取申请专利资助费《付款凭单》证实，吴中倬从上海市知识产权局获取申请专利资助费的数额。
东方易事务所、新天代理公司、智力事务所出具由吴中倬签收的《劳务费收款单》等书证证实，吴中倬从前述专利代理机构获取的费用数额。
（6）上海市工商行政管理局松江分局出具的有关资料表明，上海百利恒电器有限公司属私营公司，成立于1994．年11月，法定代表人吴中倬，于1999年9月被吊销营业执照。
（7）吴中倬到案后的供述。
3．二审判案理由
上海市高级人民法院认为：原判认定吴中倬犯诈骗罪的事实清楚，证据确实，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。吴中倬的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。
4．二审定案结论
上海市高级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，作出裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
1．关于科学技术部知识产权事务中心出具的《技术鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）是否可以作为定案依据的问题。
辩护人认为，《鉴定报告》违背鉴定所需遵循的客观、公正原则，其内容与客观事实情况不符，因此不应当作为定案依据。
经法院查证，《鉴定报告》的三名鉴定人系国家知识产权局副研究员或一级审查员，具备解决本案中专门问题的科学技能，符合法律规定的职称要求。三名鉴定人与本案无利害关系或有其他可能影响客观鉴定的情况。因此，本案鉴定人具备鉴定人的条件。
《鉴定报告》是根据上海市第二中级人民法院委托鉴定主题和移交的鉴定材料，在与国家知识产权局的一百三十五份公开专利文本进行对比分析，并充分研究讨论的基础上，就委托鉴定主题取得一致意见后作出的鉴定结论。因此，本案《鉴定结论》是鉴定人仔细、认真、未受到外界影响下作出。
《鉴定报告》证实，与国家知识产权局的公开文本对比，涉案文件尽管在发明名称、增减从属权利要求、改变附图标记等方面有意地制造非实质性的差别，但对现有技术的认识、说明书内容、发明有益效果、具体实施方式、说明书附图的形状和形式是完全相同的，特别是专利要求的保护范围，即权利要求中的技术特征也是相同的。《鉴定报告》鉴于上述情况，作出涉案文件均取自于国家知识产权局公开的专利文件的鉴定结论。因此，《鉴定报告》具有客观真实性。
法院据此认为，科学技术部知识产权事务中心出具的《技术鉴定报告》是真实的、科学的，符合客观实际，可以作为认定本案的证据。
2．关于吴中倬的行为是否构成诈骗罪的问题。
吴中倬及其辩护人认为，吴中倬没有通过欺骗手段获得相关专利申请单位委托，且相关专利事务所提供了相关专利母版。因此，吴的行为不构成诈骗罪。
法院认为，诈骗罪的行为特征是行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，吴中倬将网上下载的他人被国家知识产权局向全社会公开的专利文献，经改头换面后，以上海西科水科学环保技术有限公司、上海茂盈计算机科技有限公司、上海凌声科技有限公司、上海伟康洗染合作公司、上海百利恒电器有限公司等十余家单位为专利申请人，通过专利代理机构向国家知识产权局申报专利，吴向各专利代理机构支付专利代理费，并收取发票，在收取国家知识产权局受理专利申请的有关文书后，吴让他人到上海市知识产权局报销支付给各专利代理机构的专利代理费，骗得上海市人民政府下发的专利代理资助费。吴中倬制作虚假专利骗取专利代理资助费的行为符合诈骗罪的构成要件。至于吴中倬是否通过欺骗手段获得相关专利申请单位委托，以及专利事务所是否提供了相关专利母版，并不影响对吴犯诈骗罪的认定。况且吴中倬提出其没有通过欺骗手段获得相关专利申请单位委托申请专利，相关专利事务所提供了相关专利母版，经查无事实依据。
3．关于吴中倬实得赃款数额的认定问题。
吴中倬及其辩护人提出，智力事务所的劳务费是支付给韩网珍的；吴中倬通过东方易事务所获得劳务费中包含了吴应得的非涉案专利劳务费。因此，原判认定吴从智力事务所获得赃款39000元、从东方易事务所获得赃款45200元证据不足。经查：
（1）上海市知识产权局开具的领取申请专利资助费《付款凭单》证实，吴中倬委托上海智力专利事务所代理申请发明专利、实用新型专利各39项，申领专利代理资助费78000元。上海智力专利事务所莫峥琴证实，智力事务所按照与吴的约定，已将涉案专利代理费的50％，计39000元返还给了吴，且上述款项均是交给吴本人的。证人韩网珍证实，其没有为吴中倬向各专利代理机构收取过劳务费。韩的证言与莫峥琴关于其已将50％代理代理费返还给吴中倬本人的证言相符。据此，法院认为，吴中倬从智力事务所实际获得赃款39000元应予确认。
（2）吴中倬于2002年11月至2003年1月，通过东方易事务所向国家知识产权局专利局办理专利申请项目共计138项，其中吴从东方易事务所领取劳务费有105项，金额计45200元。经对比，上述105项专利项目中有36项不属涉案206项专利申请项目。因此，吴中倬通过东方易事务所诈骗市政府下发的专利资助费实得数额应扣除上述36项，计11200元。据此，吴中倬委托东方易事务所代理申请专利，实际获得赃款应为34000元。
4．关于原判对吴中倬量刑是否过重的问题。
辩护人认为，原判对吴中倬量刑过重，请求法院从轻处罚。
法院认为，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”吴中倬实施诈骗犯罪，申领市政府下发的专利代理资助费206000元，按照其与专利代理机构的约定，应得赃款103000元，实得赃款86000元，其实际控制钱款数额已属刑法规定的诈骗“数额巨大”，应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，原判对吴判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，量刑并无不当。
（上海市高级人民法院 徐文伟 朱 妙）
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