原文按：
本文来自由谢鸿飞老师亲笔作序，社科院学部委员梁慧星教授、清华大学法学院韩世远教授、中国人民大学法学院王轶教授、中国政法大学于飞教授联袂推荐的《合同审查的思维与方法：风险控制与动态监管解决之道》一书。依据本书中合同审查的方法三部曲：「环节分解法」、「诉讼倒置法」以及「扩展法」整理成文。
文/李杰 李宗胜
来源/微信公众号 法律出版社（LAWPRESS_1954）
第一节 诉讼倒置法的概述
一、诉讼倒置法的概念及观察视角
（一）诉讼倒置法的概念
诉讼倒置法，是指在审查合同时，审查人员模拟自身处于诉讼的双方，就所签合同和履行中可能发生的纠纷，虚拟诉讼过程，从裁判者的中立立场推导合同条款是否严密，是否可以作出与委托方合同目的相悖的其他解释，能否得出对委托方有利的唯一性结论。合同是各方当事人讨价还价的过程，诉讼也是讨价还价的另外一种形式，只是在诉讼中会引入公正第三方来评判黑白是非。诉讼倒置法要求审查人员具备委托方、相对方和法官的三方视角，通过模拟诉讼的形式反推合同条款的设置是否合理，以及在履约阶段应注意如何收集有利证据，并阻碍相对方收集对委托方不利的证据。
诉讼倒置法的实质是应对最差情景的分析。审查人员假定相对方违约，或委托方违约而引发诉讼后，委托方和相对方会如何提出请求、站在自利的立场会如何解释合同条款的约定、审视合同条款中是否存有遗漏、如有遗漏究竟对哪方不利、如对委托方不利应如何修改措辞或填补、合同条款须何种证据支撑才能真实反映委托方的意思。然后站在中立的立场，判断自己与相对方的说法哪个更应获得支持。使用诉讼倒置法的目的是查找合同约定中对委托方不利的漏洞和语言表述中与委托方真实意思之间的差别。
（二）三方视角——对打有准备之仗中的“准备”的内涵的诠释
1.委托方的视角——站在委托方立场做最坏情景分析
当事人签订合同的目的是顺利履行合同，实现合同目的，但合同能否顺利履行依赖于动态的变化是否会超出合同各方当事人的预料范围。因合同纠纷引发的诉讼或仲裁屡见不鲜，审查人员固然要随时准备着应对诉讼或仲裁，但最好的应对是避免诉讼或仲裁的发生。在此过程中，审查人员需处理好“坚持”与“妥协”、“团结”与“斗争”的关系，而这一切的基础都源于“实力”。对于具体合同，审查人员增强实力的手段是围绕着委托方的合同目的实现做出各种“准备”以应对随时可能发生的意外。准备应以合同目的和核心权利为纲，结合易发生的诉讼爆点，模拟委托方在面对最坏情景时会提出何种诉讼请求，并分析支持该请求所应有的有效证据，进而判断在委托方提出请求后，相对方会以何种理由应对，使用何种证据予以反驳，相对方的理由是否成立，反驳的证据是否有效，相对方如何获得这些证据，最后，还应当分析，若相对方的理由成立，委托方如何弥补漏洞，或者如何选择有利于己方的妥协方式。
委托方在提出请求时应提交支持自己的请求或抵消相对方请求的证据。明确履约控制时应主动收集的证据类型，对于关键证据应预判其应有的证明对象并在履约中按照既定的策略固定证据内容。诉讼中并非是将所有的证据一股脑地提交到法庭，实践中由于参诉人员的认识问题，存在自己提交的证据却对自己不利的情况。在诉讼启动前审查人员会对证据进行梳理决定取舍，但诉讼启动前已形成的证据相对具有不可逆转的特性，为避免出现亡羊补牢的局面，对涉及关键权益的证据应事先明确所形成证据的取舍。在举证收集的时机把握上，审查人员应预判委托方证据的来源，区分自身收集和需要相对方配合才能收集的不同情况，如需要相对方配合应明晰提出配合请求的时间节点，对相对敏感的证据可使用“温水煮青蛙”的方式收集，以避免引起对方警觉。
2.相对方的视角——站在相对方的立场做最坏情景分析
围绕着相对方签约的合同目的和核心权利，结合易发生的诉讼爆点，判断在委托方违反合同约定时，相对方会提出何种请求，并预判相对方支持自己请求的证据。判断相对方的请求是否成立，委托方应如何反驳，如何收集证据应对。如委托方不能有效应对，应如何加强履约控制予以反制，或采取何种适当的手段妥协。
相对方无论是主动提出诉讼请求，还是否认委托方的诉讼请求均需提交证据。在涉及关键权益时，审查人员需预判相对方针对委托方提交的证据能提出何种证据予以抵消，或会采用何种解释方式诱导裁判者对证据证明力做出判断。在预判的基础上，修正委托方取得证据的方式和内容。如判断相对方能提交证明力高于委托方证据证明力的证据，委托方应选择如何妥协避免诉讼，或如何阻碍相对方取得类似证据使委托方在诉讼中保持优势地位。实践中，当事人收集证据的方式众多，除常规手段外，还可以利用中介机构如会计师事务所发送对账通知、审计机构发送询证函、律师发送函件，或自行以普通商业信函的方式以获取对方的回复，有些当事人的部门管理条块分割，有关部门不会引起警觉而视为一般性的配合义务加盖公章或“礼貌性”回函，殊不知这恰恰会被对方利用。更有甚者，在收到对方回函后再添加内容。
3.裁判者的视角——站在中立的立场做最坏情景分析
审查人员通过模拟委托方和相对方双方的对抗方式审查合同条款是否存在漏洞。模拟对抗主要是结合拟签订的合同条款，站在相对公正的立场模拟合同条款的解释、推导合同目的，寻找对委托方不利的合同漏洞，并关注相应的制约关系与前后合同条款的一致性。模拟委托方如取得有利结果应具备的条件，应取得的证据。模拟相对方取得有利结果可能采用的表述、解释方式和可能使用的履约控制手段。实务中，在采用诉讼倒置法审查合同时不应自欺欺人地有意低估相对方的水平，然后，以此为据，站在裁判者的立场，想当然地推演其应有的立场和推论方法。如此推演，因其有意低估了相对方的水平，推演的结果将会失真。在实务中，值得注意的是，裁判者会“居中裁判”仅是一个制度上的假设，一个应有公平正义价值观的群体或机构参与纠纷的解决，但具体案件的处理并非是依托群体，而是由裁判者个人作出裁决。更为关键的是裁判者在裁判过程中充当的并非是“自动售货机”的角色，地域因素、裁判者自身的文化修养、价值观差异都会影响到裁判者的判断，实务中，诉讼管辖地的约定考虑的不仅是节约诉讼成本，还包括对相对方心理的震慑，使其在启动诉讼时顾及可能存在的这些影响。
（三）三方视角下的合同语言——歧义的克服与放任
合同语言是当事人权利义务的外在表现形式，是当事人真实意思的书面表示。语言的自身特性决定了无法从根本杜绝歧义的产生，当然在签约时也不排除故意使用有歧义的合同语言。
(项之能、李恒根：《如何对合同进行有效审查》，载《天然气经济》2005年12月刊，第58页。)
审查人员在斟酌合同语言时，尤其是关系到合同目的、核心权利所使用的语言时应反复推敲，站在不同的立场，结合行业特点、具体语境判断合同语言会作出何种解释，并判断哪种解释更为合理，若使用的合同语言能做不同的解释，且相对合理的解释于委托方不利时应如何修订。如委托方因妥协原因故意使用有歧义的合同语言，或相对方为达成交易而故意使用有歧义的合同语言时，审查人员应有针对性地收集证据，力争在履约阶段让证据消除合同语言的歧义。
（一）换位思考——明晰合同各方当事人的真实意思
理不辩不明，诉讼倒置法是审查人员站在不同的立场展开的自己与自己的辩论。不同立场的辩论本身就是换位思考的过程，而换位思考能避免一叶障目、自说自唱。合同行为虽非战争，但一样需要“知己知彼”。换位思考，推导相对方的“真实意思”本身是一个“知彼”的过程。实践中，签订的合同在客观上可能会实现双赢或多赢的结果，但这并非总是会纳入合同一方当事人主观考量的范畴，也就是说，合同一方当事人签订合同的动机是为自己获利，其考虑的是能否实现自己的合同目的，至于相对方到底是出于何种目的签订合同，其能否获利、如何获利并不总在自己的思考范围内。更为致命的是，合同虽是各主体意思表示一致的结果，但通过合同文本表示出来的“真实意思”往往与当事人的“真实意思”并不一致。之所以造成这种局面，可能是当事人“围魏救赵”的策略考量，也有可能因当事人的认识能力、交涉能力、表述能力有缺陷造成的。当事人未表示出来的“真实意思”虽不会发生法律效果，但却会影响到合同的履行。审查人员换位思考探究相对方的“真实意思”是为了判断其是否“心口如一”，若甄别出相对方的“真实意思”与“表示出来的意思”存有差异，则须进一步判断形成差异的原因，判断相对方是否在为委托方设定陷阱，并有针对性地制定防范策略。
（二）有的放矢的收集证据——随时准备着解决纠纷
勇于面对纠纷才能解决纠纷，但勇于面对并不能仅仅停留在口头上，其必须有充分的支撑。在合同领域，既然纠纷的发生无可避免，理想的效果是能够“打赢”，诉讼倒置就是为打赢所做的事先准备。诉讼倒置法通过模拟诉讼中的证据提交、质证，能让审查人员明晰在履约阶段委托方应收集的证据类型，尤其在正常收集资料的同时注意有的放矢地收集有利于委托方的资料。通过模拟证据质证，能预判相对方要求的资料如来函或要求签署某些文件的真实意图，进而判断相对方下一步可能选择的解决方式，并决定是否满足相对方的要求，或提出相对应的条件打消其采取进一步行为的念头。值得注意的是：
“事先准备”是预防诉讼或仲裁的有效手段，正常情况下，启动诉讼或仲裁必然伴随着一定的利益诉求，启动方寄希望于公正第三方能满足自己的利益，但诉讼或仲裁固有的诸如中断交易、增加交易费用、败诉等风险会使启动方在启动前详细评估。而充分的“事先准备”会动摇相对方的决心转而寻求协商妥协的方式来消弭争议。
（三）积累诉讼经验——通过演习强化能力
审查人员诉讼经验的积累、诉讼技巧的掌握，有利于提高其审查能力，但无论是经验的积累，还是技巧的提高都需参与到诉讼或仲裁中去，但审查人员的职责是防止诉讼的发生，又囿于“合同常有，诉讼不常有”的状态，使审查人员没有机会真枪实弹地参与到无休止的诉讼或仲裁中去以提高自己。如审查人员每次审查重要合同时采用诉讼倒置法，其犹如经历一次诉讼，不仅会强化熟悉实体法和程序法的规定，更重要的是对经验的积累和技巧的提高大有裨益。
三、使用诉讼倒置法的思维——正视与利用法律对谎言的支持
（一）裁判结果与谎言
保护交易安全、维护交易秩序是《合同法》立法的应有之意，但从证据的角度讲，法律在一定程度上会支持说谎者，且法律对谎言的支持与保护交易安全、维护交易秩序的立法价值并不相悖。
［案例1］
甲在乙处借款若干现金，乙考虑到双方关系良好，未签署借款合同，也未让甲出具书面借据。借款到期后乙催促甲归还借款，而甲拒不承认借款事实诉至法院，由于乙无法提供任何证据证明借款关系成立，法院裁定不予立案。
［案例2］
甲在乙处借现金若干，双方签署了借款合同，约定了支付借款的日期，乙在把现金交付给甲后，乙没有要求甲出具收据。后甲未归还借款，乙催促无果诉至法院。法院受理后，甲承认双方签署了借款合同，但却声称乙未履行借款支付义务。乙因无法提供其他证据证明其将合同约定的借款支付给甲，最后法院判决乙败诉。
在案例1与案例2中，事实真相都是乙借款给了甲，但由于乙无法提供履约证据，只能承担败诉结果，从这个意义上讲，法律支持了说谎者。这也从侧面印证了裁判过程虽应探寻事实真相，但判决结果本身与事实真相并非存在必然联系。
（二）说谎与谎言的揭穿——审查人员对裁判空间的适当利用
既然裁判者是事后介入纠纷就注定其具有无法克服的局限，正是这种局限留给了优秀诉讼人员工作的空间。纠纷演变为诉讼或仲裁后，审查人员通过收集、组织证据，对业已形成的合同状态予以合理解释，引导法官思路，至于提交的证据证明的是不是事实真相，是不是当事人的真实意思，已非重点。需引起关注的是，考察一个诉讼人员是否优秀，排除案外因素，主要看其收集、安排、组织、取舍证据的能力，尤其是对证据的取舍能力。实践中，在诉讼或仲裁中经常会出现这样一些现象，明明是一方提交的证据却被对方利用，导致不利于提供者的后果。既然合理使用证据体系决定一个诉讼人员的优劣，那接下来解决的问题是证据的来源。“巧妇难为无米之炊”，无论审查人员对证据体系的处置能力多强，但如果没有证据，或没有适当的证据则无从评判其强弱与优劣。诉讼倒置就是避免“无米”状态的出现，避免出现那些已经成为既成事实的且对委托方不利的证据。诉讼倒置是基于合同目的，假定最激烈的对抗方式预判履约环节中可能出现的意外情况，在此基础上决定收集何种证据，并决定证据如何取舍。利用证据掩盖不利于委托方的事实真相，也是利用证据揭穿相对方谎言。当然，这些仅是一种思维方式，而无关价值判断。
（三）诉讼能力与合同审查能力
诉讼或仲裁属于诉讼业务，合同审查归为非诉讼业务。优秀的诉讼人员不一定是合格的审查人员，但一个合格的审查人员一定是一个优秀的诉讼人员。合同审查的目的是排除或主动设置风险，排除的风险不仅是合同内容本身的风险，更重要的是排除系统性风险，其对规则的关注已超越了单纯的法律规定的范畴，对责任承担主体的关注超越了签约主体的范围，审查人员在开展工作时不仅要关注当事人的经济利益，还需关注当事人及经营层的人格利益，审查人员在讨价还价时并不一定关注当事人的预期效益，但必须要关注交易费用。诉讼或仲裁是对已成为既定事实的证据予以取舍、解释其证明力，而合同审查是预先安排证据体系。
既然合同审查的目的是排除系统风险和合同内容自身的风险，那只有知道风险点或潜在风险点在哪，才能有针对性地采取法律行为预防风险点的爆发。否则，审查人员的工作就会失去针对性，审查就会沦落为“走形式”的审查，审查得出的结果与盲人摸象的结果无异。
［案例3］
某律师事务所，在业内有着响亮的名气，同行的评价颇高。笔者曾与该事务所骨干律师座谈进行交流学习，却发现为项目提供服务的律师基本不具备诉讼经验，甚至有些在改行做律师后未曾有过任何诉讼经历。从其所起草的合同和配套文件看，基本上是参考行业的规定形成，看似十分完备、十分专业，但对在履行中可能出现的突发因素准备不足，有些甚至没有考虑。后在履约阶段，其服务的几个项目陆续出现了诉讼使客户非常被动，不得已只有更换服务律师机构。
从案例7-3中可以看出，没有诉讼经验的人员，也许具有严谨的正向思维能力，但由于缺乏贴近实战的逆向思维能力，对风险的预判、预防能力较弱，很难成为一个合格的审查人员。这意味着，一个合格的审查人员一定应是一个优秀的诉讼人员。
第二节 诉讼倒置法在实务中的运用
一、诉讼爆点的预判——易爆点的提炼及动态追踪
（一）诉讼爆点的静态预判与应对
采用诉讼倒置法首先要求审查人员能准确判断所审查合同的诉讼爆点，即能准确判断所审查的合同在哪些方面容易出现纠纷，产生诉讼。能准确预判诉讼爆点是使用诉讼倒置法的前提，如诉讼爆点预判不准确，那合同模式的设计、合同条款的安排及履约控制可能会偏离方向，甚至南辕北辙。诉讼爆点的预判可从盈利模式推导合同目的，以合同目的为主线，寻找当事人关注的焦点，一般而言，当事人关注的焦点很容易成为诉讼爆点。《合同法》规定了诸多类型的有名合同，实务中无名合同更是种类繁多，无论是有名合同或无名合同，每类合同都有着自己独有的特点，即使是同类型合同也会存有差异。法律产品的不可复制性来源于法律需求的个案性，这决定着审查人员的工作难度，就像人不能两次踏进同一条河流一样，审查人员也难以遇到两份一样的合同。因此，对诉讼爆点的预判需依托合同类别的共性，但重要的是必须结合当事人的实际情况。实践中，可围绕以下因素展开：
1.合同目的——制约合同目的实现的障碍易成爆点
实现既定合同目的是当事人签订合同的根本动因，正常情况下也是合同的终点。合同目的是一切行为的中心，制约或影响合同目的实现的障碍自然会成为当事人的消灭对象。诉讼或仲裁是消除障碍的一种极端方式。预判诉讼爆点就是考量制约或影响合同目的实现的障碍。实践中，以合同目的为中心预判诉讼爆点应注意两点：
第一，合同文本反映出的合同目的与真实目的不一致的情况。例如，某公司购买另一家公司股东的股权是为了变相取得标的公司的土地使用权。此时，诉讼爆点的预判应以当事人的真实目的为中心，兼顾合同文本中列明的合同目的；
第二，还应适当关注相对方的合同目的。合同谈判过程中，相对方不一定会坦诚地告知己方合同的真实目的，这需要审查人员根据具体情况予以推导。只有明晰相对方的真实合同目的，才能了解其关注的焦点，也只有这样，才能进一步预判其会坚持的底线和妥协的余地。
2.底线的尊重——突破底线的行为易成爆点
在谈判阶段，对底线的尊重是交易达成的前提，在履约阶段相互尊重底线是为保障交易安全；突破对方底线，或自己的底线被对方突破往往意味着诉讼爆点被引爆。于具体合同，审查人员应明确委托方的底线，并探明相对方的底线。在履行阶段，为保证交易的顺利进行，应尊重相对方的底线，同时设置防火墙避免相对方试图突破委托方底线。虽然当事人能否获取预期利益在于盈利模式的设计，但一般而言，当事人即使不能盈利也不想亏损。例如，买卖合同中，出卖人出售货物是为了赚取利润，买受方是为了自己使用或转卖给他人，其目的也是盈利。此时，出卖人的底线是卖了东西应收得到钱，且不能亏损（特殊情况如清仓甩卖除外）。买受方的底线是支付款项后应得到与对价相匹配的产品。底线确定后，出卖方会围绕“不能收到钱”的情形，或会导致“亏损”的情形细化合同条款。不能按约定回收货款的情形很多，如买受方违约不支付款项、买受方财务状况恶化无力支付、买受方夸大出卖方过错而借故不支付等。而买受方会围绕“按时收货”、“钱货相配”的底线设置合同条款。也就是说，审查人员设计合同时会围绕着委托方的底线设置保护措施。履约阶段如合同一方的行为试图破坏底线防火墙，诉讼或仲裁将难以避免。因此，可能会触碰底线的行为就有可能会成为诉讼爆点。
3.合同焦点——共性与个案性结合考量易爆点
《合同法》上的合同关系是建立在主给付义务之上的，主给付义务决定了合同关系的类型，双务合同中，主给付义务彼此构成给付、对待给付关系。虽然主给付义务决定着合同类型，但当事人签约的目的却并非是为履行义务。获取履行收益、实现合同目的是当事人签约的根本动因，履行义务仅是取得相应权利的必要条件，也就是说，我做什么的目的是为得到什么，或者说我为得到什么才必须要做什么，重点在于“得到什么”，而非“需做什么”。因此，梳理当事人所关注的焦点应以“核心权利”为纲。
以核心权利为纲梳理焦点可从两方面思考：一是取得核心权利的自我付出，或称自我制约因素；二是取得核心权利需要相对方的哪些行为来配合，或称他人制约因素。前者是当事人自己应按约定履行义务，否则，相对方可据此拒绝履行义务而使当事人的核心权利不能实现。审查人员在梳理“自我制约因素”时应考虑委托人的实际履行能力，如委托人不具备（完全）履约能力，其预期权利将无法顺利实现。同时，梳理“自我制约因素”时需考虑相对方对“制约因素”的关注度，因自己认定的制约因素在他人看来也许并非其关注焦点，或相反。
梳理“他人制约因素”可分级进行，第一层级是从根本上制约核心权利实现的因素；第二层级是制约合同权利完整性实现的因素。第一层级关系到合同签订及履行的必要性，如必要性丧失则合同将不再有存在的意义。实践中，审查人员梳理“他人制约因素”时应结合委托方的合同目的和核心权利。
当事人目的不同、推导出的核心权利不同、制约核心权利实现的因素不同，那当事人关注的合同焦点自然也不同。实践中，作为“自我制约因素”的焦点不仅会影响自我的核心权利实现，也会成为相对方引爆诉讼的爆点；“他人制约因素”如不能消除，因其影响到核心权利的实现，会成为委托方引爆诉讼的爆点。
4.秋后算账——履约中被暂时湮灭的权利易成为爆点
理想状态下，当事人通过签订并顺利履行合同取得完整性合同权利。暂抛开签约时因各种因素导致合同一方当事人拟取得的权利存有先天缺陷不论，即使合同设计了完美的权利体系，履约阶段的动态变化也会对履约行为产生冲击，在既定的框架内的再次磋商使冲突与争议变得不可避免。适度地妥协是消弭争议不可或缺的方式。当事人之所以选择适度妥协是基于合同主要目的和核心权利实现的大局考虑，多是其处于被动时的无奈之举。妥协意味着利益的让渡，或权利的放弃，或权利实现的推迟。但在大局已成定局后，紧迫的状态消失，妥协方的被动地位会自动扭转，权利实现的完整性会提上日程，当事人会关注到之前被暂缓实现的权利，或被侵犯的权利，引爆诉讼爆点的可能性大增。在这里需注意的是，完整性权利即包括按合同约定权利人应享有的权利，也包括权利人固有权利不受侵犯。
［案例4］
甲、乙双方签订《变压器买卖合同》约定甲方在乙方处购买三台变压器。价款、变压器交付时间、质量、备品备件、安装调试都做了详细约定。乙公司在交货前夕电话通知甲公司因技术人员不足无法安装，为避免二次转运协商推迟交货时间。甲公司口头同意推迟安装，但要求按合同约定时间交货。甲公司收货后，立即书面催促乙公司履行安装义务。合同约定的安装期限到期后，甲公司另行聘请施工单位完成安装。在货款结算时，甲公司要求扣除额外支付的安装费用、二次转运费用并要求乙公司承担违约金。乙公司认为扣除的总体费用过高，双方发生争议诉至法院。在庭审中，甲公司代理人否认曾同意乙公司推迟安装的事实，并提交了因二次转运和另聘他人安装产生的费用清单。最终，乙公司无奈与甲公司和解，承担了绝大部分费用，甲公司放弃违约金。在《变压器买卖合同》中，甲公司的核心权利是取得变压器，考虑到其与项目业主签订的合同中的工期要求，在取得变压器前，甲公司处于被动地位，考虑到订货周期，时间的推移会使甲公司越来越被动，无奈之下其只有妥协，同意乙公司推迟安装的要求。但在取得变压器后，紧迫状况缓解，被动因素随之消失。
因此，在履约阶段，那些因从大局出发而暂缓实现的权利往往会被当事人，尤其是被义务主体忽视，但致命的是权利人不会忽视，在不影响大局的前提下，有充足的时间秋后算账。为避免这种情况的发生，审查人员在履约中应合理利用“相对方会从大局出发”的弱点，对涉及合同变更、权利暂缓实现，尤其是委托方未按约定履行义务面临责任承担时应及时签署补充性法律文件，将再次讨价还价的成果予以固定。例如，在《变压器买卖合同》中，在甲公司同意乙公司推迟安装的请求后，乙公司应书面确认推迟的时间段，并明确甲公司不得以此追究乙公司的责任，或在补充性文件中明确甲公司另选其他施工单位安装的费用的结算上限，并明确甲公司不得据此追究乙公司的责任。甲公司在失去重新向其他厂家购买变压器的可能性时，应会同意乙公司的要求。如乙公司将重新协商的结果予以书面固化，诉讼可能会因此避免。
（二）诉讼爆点的动态追踪与应对
1.焦点的动态变化引起诉讼爆点的变化与应对
焦点的变化来源于两个方面：
一是客观现实与预判的偏差。合同是对未来交易关系的规划，但未来却总与过去不同。虽然进行大胆的思考、小心的论证可能会让我们辨识出未来的形态和走势，但未来的不确定性让我们无法精确地预判履约阶段的变化。诉讼倒置法与其他方法如环节分解法一样都是一种小心求证的方法，目的都是使未来的变化不超出当事人的意料范围，但无论是何种方式，其都是建立在强力假定之上的，如救济条款的设置是假定会出现预判的履约障碍。不幸的是，在履约阶段“假定”的情况不一定会出现，而未“假定”的情形却常会不期而至。审查人员通过与委托人沟通，可相对明晰委托人关注的焦点，而围绕焦点设置的具体防护措施却只能假定某些行为或事件会出现。审查人员通过换位思考判定相对人关注的焦点更是一种基于知识、经验的假定。既然是“假定”那就应该允许偏差的存在。
二是合同进入履约阶段，原来那些重点关注的焦点会随当事人权利的取得，或义务的履行而消失或变得不再重要，而原来未被重点关注的事项却成为阶段性焦点。例如，在设备买卖合同谈判及签订伊始，买受方关注的焦点是出卖方能够交付与自己支付价款相匹配的设备，但随着合同的履行，出卖方交付设备后，对买受方而言，“应按约定交付设备”的关注焦点因交付而消失，此时售后服务、培训的重要性又会得到提升。
因此，当事人关注的焦点并非一成不变，尤其是在履约阶段，如审查人员之前假定的事实出现变化，这可能意味着之前假定的当事人关注的焦点也会发生变化，之前设定的防护体系会面临失灵状态。此时，审查人员应予主动调整，否则，“新焦点”很可能会因缺少规则规范而演变为新的诉讼爆点。
2.不确定性和确定性因素的转化引起易爆点的动态变化与应对
不确定性因素是指当事人签约时不确知的，且可能对未来收益与损失产生影响的因素的分布范围和状态。确定性因素是指签约时当事人确知的，对未来收益与损失产生影响的因素的分布范围和状态。如以合同签订为起点到合同履行完毕为终点，在这一时间段中，不确定性因素会因履约行为或时间推移而逐步演变为确定性因素。合同签订伊始，当事人不能明确影响合同履行的因素会在什么时间段，以什么状态出现及会产生何种法律后果，而随时间推移，距离合同终点的时间段在缩短，当事人及相对方实施的合同行为及对应的法律后果都会因成为既定的事实，而转化为确定性因素。例如，买卖合同签订时，买受方对出卖方能否按照合同时间交付货物是不确定的，但在出卖方交付货物后，不确定因素转化为确定性因素。值得注意的是，即使出卖方如期交付了货物，但其是否符合约定的质量标准依然处于不确定状态，且这种不确定性会延续到合同履行完毕之后。因此，审查人员在审查合同时应特别关注那些始终存在不确定性因素的条款，不确定的状态的存在就意味着争议发生的空间。
诉讼或仲裁多是因为义务主体无力或不愿履行合同义务而产生争议。审查人员对于具体合同应区别对待设置合同条款，不但要针对无能力履行制定对策，也要针对相对方可能寻找的借口制定策略。
（1）对随时间推移能确定的、无争议的事项，细化并量化其未达到合同约定状态的责任，并针对相对方无能力履行义务制定配套措施。例如，买卖合同中，买卖双方会对价款的支付确定一个具体的期限或标志，随期限届至或标志出现，买受方应支付价款的责任被具体确定。显然，如买受方不依约定支付价款，应承担逾期支付的违约责任。对此种情况，审查人员应在合同中细化并量化责任承担的方式或金额，如直接约定违约金的金额，或计算方式，避免争议发生后当事人之间因责任未细化、量化而再次陷入讨价还价的境地。
审查人员应注意，在合同条款中仅细化并量化责任的承担还远远不够，其必须从债务人的实际执行能力着眼设置保障交易安全的配套条款。
［案例5］
甲公司在乙公司采购了一套高压成套设备用于自己开发的楼盘。买卖合同中约定了甲公司支付对价的时间和期限，并匹配了量化的违约责任，即如买受方未按合同约定时间及金额付款，其每天应承担应付款项的万分之五的违约金。乙公司交货后，甲公司开发的楼盘“烂尾”，无力支付设备款，乙公司准备诉讼。案件相对简单，但乙公司经调查后发现，甲公司之前已将项目抵押给银行，办理了抵押手续。由于银行享有优先债权，乙公司作为普通债权人，能得到清偿的机会微乎其微。为不再增加诉讼成本，乙公司未提起诉讼而做了坏账处理。
丙公司也是甲公司的供货商，其向甲公司出售变压器。在买卖合同中就价款条款，除约定了甲公司不按时支付对价的违约责任外，还约定了变压器的所有权在甲公司支付完毕全部货款（含质保金）后的次日才发生转移。甲公司开发的楼盘“烂尾”后，丙公司组织人员欲将变压器拆回。银行考虑到项目一旦断电，如再想恢复需重新办理用电手续，重新确定电力施工单位安装，且需再次申请由供电管理部门验收合格后才能通电。项目本就处于“烂尾”阶段，上述手续的办理和安装难度较大，这会影响项目的拍卖进程和价款。基于此，银行同意丙公司从项目拍卖价款中优于银行先行取得合同对价及违约赔偿。对比上述两个案例，即使有些权利能在履约阶段被具体确定，责任已被细化、量化，但若仅属理论上的可行，不考虑实际执行能力，再完美的约定也无济于事。
（2）对随时间推移依然会处于不确定状态的事项匹配以细化的处理原则和程序，如质量条款是买卖合同的一个易爆点。买受方可能会以质量存有瑕疵为由索赔或拒绝支付货款，在买受方拒不支付货款时，有时纠纷看起来是因货款支付引发，但实质是质量条款的约定不完整而留有争议的空间造成。例如，实务中的《工矿产品购销合同》第1条第2项，产品技术标准（包括质量要求），按下列第（）项执行：
①按照国家标准；
②按照部颁标准；
③按照企业标准执行；
④有特殊要求的，按照甲乙方在合同中商定的技术条件、样品或补充的技术要求执行。
第9条第2项，乙方（指出卖方）所交产品的品种、型号、规格、花色、质量不符合合同规定的，如果甲方（买受方）同意利用，应当按质论价；如果甲方不能利用的，应根据产品的具体情况，由乙方负责包换或包修，并承担修理、调换或者退货而支付的费用。乙方不能修理或者不能调换的，按不能交货处理；在《商品房买卖合同》（范本）第5章第14条中，明确了加护房屋质量存在问题的处理方式、违约责任和检测费用的承担主体。另外，在类似《机动车辆买卖合同》中，约定了质量标准和交付的机动车不符合质量标准的违约责任。
上述合同中关于质量条款的约定看起来比较规范，其对应的违约责任也已被细化，但实务中，其并不具备操作性，一旦发生纠纷，看似完备的约定却无法起到应有的作用，而质量条款留有的争议空间却给了当事人再次讨价还价的机会，诉讼更容易被引爆。究其原因，是其对质量条款的约定忽视了以下几点：
①产品质量会在较长的时间处于不确定状态，实务中，因质量问题引发的诉讼常发生在合同履行完毕之后；
②是否存有质量问题应如何确定，到底是因出卖方原因还是因买受方使用不当原因也会成为双方的争议焦点；
③谁有权判定质量是否存在问题。不同的商品，质量检测机构不同，合同签订时是否应明确检测机构；
④质量存有争议时，哪方当事人有权委托检测机构，是必须双方委托，还是买受方单方有权委托，若合同没有约定，买受方单方委托的效力如何；
⑤质量检测报告的认可程序，是必须双方签字认可，还是报告一经做出就可以作为处理依据；
⑥委托检测的费用垫付与承担；
⑦检测后的处理原则和方式，即在什么情况下买受方可解除合同，什么情况下合同继续履行；
⑧质量问题与其他权利的关系，如与先履行抗辩权、同时履行抗辩权及减少价款请求权的关系。
二、兵无常形——从预防诉讼到主动引爆诉讼
（一）避免系统性风险——诉讼是最好的“挡箭牌”
合同在企业经营管理中占据着重要地位，但不管有多么重要，其也均非企业经营管理的全部，因此，评估合同风险，包括评估是否采用诉讼或仲裁的手段解决争议时，首先应立足于经营管理的整体，看是否会引发系统性风险，而不应仅着眼于诸如诉讼费、律师费等成本的增加。实践中，有两类合同应忽略诉讼成本：
一是不引爆诉讼或仲裁会带来其他风险的合同。尤其是怠于诉讼或仲裁会引起刑事责任风险、行政责任风险或会造成损失扩大的情况。
［案例6］
甲公司是一大型国有施工企业，承揽了乙公司一个大型项目，但由于光伏市场的变化，工程在竣工结算完毕，乙公司资金出现短缺，无力支付甲公司工程款，甲公司多次追讨无果。为防止超过诉讼时效，同时为了避免支出诉讼成本，甲公司定期采用公证方式送催款函。三年后乙公司财务状况进一步恶化，申请破产，甲公司参与了破产债权申报，最终获偿微乎其微，造成严重亏损。甲公司总经理离任时，审计机构在做经济责任审计时提出质疑，认为甲公司总经理存在渎职行为，原因是，甲公司在没有收到乙公司支付的工程款时，怠于行使建设工程优先受偿权，在行使优先受偿权后的期间超过后，也未及时采取诉讼及保全措施，致使项目亏损，甲公司总经理对此难辞其咎。甲公司总经理辩称，因乙公司资金链断裂，如采用诉讼手段，不但可能收不回工程款，还会增加诉讼费、律师费等成本支出，发送催款函应是当时最好的选择。后来，甲公司总经理被上级主管单位处分的事实说明其辩解没有被接受，因预判即使采用诉讼手段也不能回收工程款说到底也仅是一种推测，哪怕这种推测无限接近，甚至就是正确答案，但由于未得到行为的验证，理论上就有失误的可能。
二是裁判结果是最好的结算凭证。在经营层主动规避责任时，成本的考虑应退居第二位。毋庸置疑，合同一方当事人违约肯定会涉及损失赔偿，但如合同未约定赔偿计算方法，也未约定违约金，那赔偿范围、赔偿金额如何确定才算合理？如须支付赔偿金的主体为国有企业，此问题更为突出。
［案例7］
甲公司系一家大型国有企业，其将自有写字楼出租给乙公司并签订房屋租赁合同。合同履行期间，甲公司上级主管单位因业务调整，要求甲公司提前收回出租房屋。甲、乙双方签订的《房屋租赁合同》中只约定了“甲公司不得提前收回房屋，否则应承担违约责任”。从操作性上讲，类似的约定与未约定的效果趋同，甲公司与乙公司协商赔偿时无法计算具体的赔偿金额。站在自利角度，对乙公司而言，赔偿金额越高越好，甲公司则相反。致命的是赔偿金额高低仅是一个相对概念，在讨价还价过程中，即使甲公司将赔偿金额尽量压低，但由于缺乏“度”的衡量标准，也不能基于此判定甲公司支付的赔偿金额就完全合理、适度，更不能完全排除甲公司利益输送的嫌疑。此时，引导乙公司诉讼，然后甲公司依据生效判决支付赔偿金是一个不错的选择，因基于“公平和正义”裁判的法院确定的赔偿金额无论高低都不应受到质疑，甲公司履行生效判决的支付行为也不应受到非议。
（二）合同目的被背离——以诉讼来启动安全防火墙
实现既定的合同目的是当事人签订合同的根本动因，如签约后，合同一方当事人的行为或情事变更或者其他可能性的出现，使合同目的不能实现，且无法协商解决，或难以在短时间协商解决时，当事人应主动引爆诉讼，启动之前设置的安全防火墙。
(王德山：《论情势变更制度的适用要件》，载《法学杂志》2008年第1期，第57-60页。)
［案例8］
甲公司与乙公司股东签订《股权转让合同》，合同约定，甲公司受让乙公司全体股东100%的股权。对甲公司而言，其签订合同的目的是取得乙公司在市内的一宗土地的使用权。合同签订前，甲公司进行了尽职调查，虽工作做得比较细致，但考虑到或有负债问题难以真正突破，便主动设定安全防火墙，以确保支付资金的安全，即暂时不直接将股权转让价款支付乙公司股东，而是先以贷款方式让乙公司股东获取部分现金，在条件成熟时再转为股权转让款。于是，签署合同约定甲公司委托银行贷款给乙公司股东，并约定了提前收回贷款的条件，乙公司用土地使用权为股东贷款抵押，贷款金额为先期应支付的第一笔转让款。同时，双方细化了贷款转为转让价款的时间和条件。合同签订后，甲公司在以乙公司名义办理土地开发的过程中，乙公司未主动披露的债权人看到项目即将启动便要求偿还，其中涉及大量民间借贷，解决难度巨大。甲公司经研究确定《股权转让合同》的目的难以实现，根据合同签订之初确定的诉讼方案，提起诉讼，安全回收了已支付的款项。
（三）底线被突破——诉讼是合同利益守护神
单纯地从经济利益考量，底线被突破的合同可归属于合同目的不能实现的一类，但笔者认为合同目的不但包括经济利益目的，还包括人格利益目的。底线被突破的合同更加侧重经济利益，有时并非会完全背离合同目的，有些是相向而行，只是在履行结果上看其未完全实现当事人拟达到的目的。
［案例9］
甲公司与乙公司签订买卖合同，约定乙公司向甲公司提供六台油式变压器，同时合同约定了合同价款和支付方式及其他条款。合同签订后，乙公司按照合同约定时间向甲公司交货，甲公司将变压器安装到承接的项目中。在保质期内，变压器未出现质量问题，甲公司如约支付了质保金。但在质保期过后，变压器运行出现问题。甲公司将变压器运回公司，发现乙公司提供的变压器是铝芯。按合同约定，甲公司订购的变压器是铜芯变压器，而乙公司提供却是铝芯变压器，从造价看，铝芯变压器更便宜，但使用寿命短，且运行不稳定。由此可以认定，乙公司的履约行为超出了甲公司的底线。甲公司承担的建设项目是国家重点项目，事关公共安全，一旦出现停电事故，后果不堪设想。针对这种特殊情况，甲公司在审查人员的建议下，把项目中所有的变压器进行了免费更换，但项目业主始终不知道原因。甲公司在蒙受巨大损失后，将乙公司起诉到了法院，乙公司自知理亏，承担了甲公司的损失，并按买卖合同赔偿了违约金。
［案例10］
乙公司的行为已经突破了甲公司的底线，其未提供与价款相匹配的变压器，如甲公司不及时更换，一旦因变压器质量问题出现停电事故，损失巨大不说，甲公司的相关责任人员可能会面临牢狱之灾。因此，无论是何类型合同，一旦当事人的底线被突破，应毫不犹豫地选择诉讼或仲裁，降低自己的损失，更为重要的是避免因此带来的意想不到的后果
（四）逼上梁山的合同——诉讼是无奈的解脱方式
当事人签约后难免会在履约阶段遭遇一些意料之外的因素，致使其进退维谷。实践中，有的当事人会为实现经济利益而无理取闹。这种当事人经常使用极端的方式想迫使对方让步，但却总以这样或那样的借口回避用法律手段解决。
［案例11]
甲公司修建办公大楼，通过招投标确定了乙公司为施工单位。《建筑工程施工合同》签订后，甲公司严格按合同约定支付了工程进度款。工程竣工验收前，乙公司为达到非法获利的目的，多次组织民工闹事，强行要求甲公司签署索赔文件。甲公司指派的监理单位、造价咨询单位分别就乙公司提出的索赔文件，出具了专业意见，认为乙公司的索赔没有依据，不应支持。但乙公司根本不予理会，每逢节假日，都会组织所谓的“民工”封堵甲公司厂区大门，严重扰乱了甲公司正常的生产经营。地方政府为息事宁人，每次都对甲公司施加压力，最后形成只要乙公司一闹，地方政府就逼迫甲公司妥协的局面。无奈之下，在工程未竣工，工程甩项未完的情形下，甲公司与乙公司协商共同委托造价单位对乙公司的已完工作量进行审计。审计结果出来后，乙公司的索赔金额因理由不成立未纳入结算范畴。乙公司因企图未实现就老调重弹，继续采用闹事的方式威逼。甲公司为国有大型企业，对乙公司的无赖之举没有更好的办法，为避免激烈的冲突，甲公司不敢强行驱离闹事的“民工”。即使甲公司想满足乙公司的要求，但因缺乏依据也不敢付款。政府也没有更好的办法，为稳定大局其也只能给甲公司不断施压，规劝乙公司通过诉讼解决，而乙公司自知理亏，根本不予理睬。后甲公司在审查人员的建议下，主动启动诉讼，追究乙公司延误工期的违约责任，乙公司无奈应诉，并提起反诉，受理法院对已完工的工程重新委托鉴定机构进行了鉴定，最后作出判决。
甲公司主动启动诉讼的行为是被逼上梁山的行为，其目的不是减少工程价款，不是追究相对方的违约责任，而是利用诉讼引导相对方采用法律途径解决争议。
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编排/卢明亮
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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