每周文字+语音，结合实例鲜活呈现民事诉讼中的证据规则。
本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
一、证据能力
证据能力一般是指具备案件事实认定根据的基本资格，为便于理解，从相反的角度来说，就是哪些证据在提交一开始就可能会被人民法院所排除，从而无法进入到下一步的证据交换、质证和认证环节。我国已有的立法中往往是以证据三性中的合法性来表述和解决证据能力的问题。但是，由于证据合法性自身范围的局限，无法完全涵盖证据资格，所以有必要借助证据能力这个概念来讲一讲可以提交给人民法院并作为认定案件事实根据的证据。
我们国家是采用的证据法定原则，也就是说所有的案件事实的认定必须通过查证属实的证据。我国《民事诉讼法》第六十四条第三款明确：人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。这里边的法定程序，包含的内容十分广泛，既包括证据的提供证据的搜集，也包括证据交换、质证和最终法官通过心证确定的认证事实及心证公开。
作为提交证据的资格，我国的民事诉讼法及其司法解释是按照排除的方式来进行的。我国《民事诉讼法司法解释》第一百零六条明确：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。该规定明确排除了通过上述三类方法形成或者获取的证据。也就是说即便通过非正当方式形成或者获取的证据的内容可以非常明确地证明举证方主张的案件事实，但由于它来源或者形成方式的缺陷，因此不具备证明案件事实的资格。
【举例】
离婚诉讼中，经常会有当事人向法院提供一些证明配偶出轨的证据，如音频、视频或者是电子数据等资料。但是，获取这些证据往往会触犯法律的禁止性规定或严重侵害他人合法权益或违背公序良俗。比如说在公共场所安装窃听、录像设备，或者在他人居所安装类似间谍设施。在公众场所安装间谍设施的行为，由于会严重侵害他人的隐私权，特别是配偶及第三者之外的无关人员的隐私，故所形成或搜集的证据归于无效；在他人居所安装上述设施，还侵犯他人居所，更是归于无效。
因此，通过损害他人权益的方式获得的证据，必须考量其所代表利益与利益之间的位阶。由于民事诉讼事实的证明属于当事人的诉讼利益，本质上属于私利，故私利的行使不能建立在牺牲他人利益的基础之上，因此，衡量必不可少。
比如当事人在交易过程中未经对方许可进行了录音，该行为虽然未获得授权，但由于它的违法性并不明显（属于当事人之间的行为），故在民事诉讼中的证据能力就不能轻易排除。但是，通过这种安装在公共场合或者是在他人的居所安装间谍设施，这种行为无疑严重侵犯他人的合法权益，因此，证据的形成或者来源显然不具合法性，应当予以排除。此外，通过民众公认的不能接受的方法（通过违背人伦的方式）获取的证据，一旦得到法院的认可，将会引发普遍的道德风险。如此，也会遭到法院的排除。
【相关法条】
《民事诉讼法》
第六十三条第二款证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
第六十四条第三款人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《民事诉讼法解释》
第一百零六条对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
《证据规定》
第六十八条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
二、证据能力缺陷的表现形式
证据能力除了能够涵盖非法证据排除的问题，且能够囊括其他的不违法但形式上存在缺陷的证据。
【举例】
证人证言。我国民事诉讼法明确证人有义务出庭作证。出庭是证人作证的法定方式，《证据规定》第五十五条第一款明确：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。
1、为什么要强调证人出庭是证人证言具备证据能力的法定形式？
因为证人证言属于言辞证据，而言辞证据有着显著的不确定性，必须要在法官在场，对方当事人在场的情况下，通过证人的陈述，当事人及代理人的盘问，甚至与当事人或者其他证人的对质等手段，才能让审理者最终形成是否可以采信的内心确信。因此，拒不出庭（拒不签署保证书）的证人提供的书面证词显然在证据的形式上不具备法律要求的形式要件，进而也不具备作为认定案件事实的证据的基本资格。
在这个问题上，很多的律师朋友比较喜欢通过询问笔录的方式搜集证人证言，然后将制作的笔录提交给法院。但是，由于这种书面证词的方式不符合民事诉讼法对提供证人证言的基本形式，因此，除非获得对方当事人的明确认可，否则就不具备相应的证据能力。作为提供证据的相对方当事人及其代理人，完全可以要求法院对这种形式缺陷的证据不予理睬。由于，连质证的资格都不具备的证据，自然也就被排除在法定的证据之外。
2、鉴定意见的作出为什么需要遵循法定形式？
启动司法鉴定程序，无论是双方当事人选定或者是法院摇号确定亦或是法院依职权启动，如果受托事项在鉴定名录中，那受托的司法鉴定人也必须是具备相应的鉴定资质，如果不具备鉴定资质，那该鉴定人出具的鉴定报告就不具备法律规定的鉴定意见的形式要求。
《证据规定》第二十七条明确：具备以下的几种情形的，鉴定意见不予采纳：一是鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；二是鉴定程序严重违法的；三是鉴定结论明显依据不足的；四是经过质证不能作为证据使用的其他情形。上述情形的第一、第二条种情况就使得该鉴定意见不具备证据能力。
【相关法条】
《民事诉讼法》
第七十二条第二款不能正确表达意思的人，不能作证。
《民事诉讼法解释》
第一百一十九条人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。
证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。
第一百二十条证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。
《证据规定》
第五十三条不能正确表达意志的人，不能作为证人。
待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。
第五十五条证人应当出庭作证，接受当事人的质询。
证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。
《民事诉讼法》
第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》
九、在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。
鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。
鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避。
十一、在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。
《证据规定》
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
【小结】
今天我们通过对证据能力的分析可知，证据能力至少包含三方面的排除规则：
一是从证据形成和取得的方法上，即非法证据的排除。包括严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定、严重违背公序良俗，通过上述方法形成或获取的证据不能作为认定案件事实的根据。
二是证据的类型与该类证据的举证方法不匹配导致的证据能力缺失，如证人证言等。
三是特殊形式的证据，其制作人在制作中违背法定程序要求导致证据能力的丧失。
编排/谢昊
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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