文/应旭升 成奕 浙江泽鉴律师事务所
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当前建筑市场普遍存在工程转包、非法分包、挂靠等现象，与之相随的是大量实际施工人的出现。他们对外以承包人名义承接工程，但实际自主经营、自负盈亏。其在工程施工中以承包人名义、承包人项目部名义、自己名义等赊购物资、租赁设备等引发纠纷。本文试着讨论实际施工人外债责任的考量因素，进而提出承包人如何应对实际施工人外债的具体举措。
一、实际施工人概念
最早出现“实际施工人”概念的是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（以下简称《施工合同解释》）。该《施工合同解释》第26条规定，“实际施工人以转包、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
二、实际施工人外债的多种裁判结果
实际施工人承接工程期间，对外赊欠材料、租赁设备，其民事责任应由何主体承担，有多种裁判结果。
（一）实际施工人自行承担付款责任，承包人不承担任何责任。其法理基础是合同相对性原则；由材料供应商直接向合同相对人（即实际施工人）主张。
（二）实际施工人不承担付款责任，承包人承担付款责任。其理由是实际施工人没有施工资质，其以承包人名义对外施工、赊欠材料，构成委托代理或表见代理，其合同责任应由承包人承担。
（三）实际施工人承担付款责任，承包人承担连带责任。其理由是实际施工人自主经营、自负盈亏，理应承担付款责任；承包人出借资质或存在管理过错，应承担连带责任。
（四）实际施工人承担支付责任；承包人承担补充责任。实际施工人是购销合同相对人，应承担付款责任；承包人明知实际施工人每月施工资质而转包、非法分包给实际施工人，应承担补充责任。
三、外债责任的考量因素
我们认为，实际施工人对外赊欠材料的具体情况比较复杂。如要分析其责任主体就应考量下列因素。
（一）名义
1.实际施工人以自己的名义与供应商签订合同并结算的，应当由实际施工人自行承担，与承包人无涉。
实际施工人是工程施工合同的实际履行者，其享有工程款的结算权与请求权。其作为独立主体与供应商签订合同并结算的行为，应当认定为实际施工人履行了真正债务（买受人）的全部合同义务。
2.实际施工人以自己的名义与供应商签订合同，但未经承包人授权又以承包人名义进行结算的，不构成表见代理，应由实际施工人自行承担支付责任。这里的授权包括实际施工人在签订合同时出具任命书、授权委托书，也包括结算单中加盖承包人相关印章。
3.实际施工人以承包人的名义与供应商签订合同并结算，则需要考评其他因素综合判断。如相对人举证其订立合同时就已知道实际施工人即具涉案工程项目经理身份，可构成表见代理。
（二）印章
1.符合要求的印章。
购销合同等书面文件加盖了符合要求的印章，包括承包人公章、合同专用章、项目部印章等，可判定该购销合同的相对人是承包人，付款主体自然是承包人。
2.技术资料章。
购销合同等书面文件加盖了承包人项目技术资料章，如何判断后果应当具体情况具体分析。众所周知，技术资料专用章是有特定用途的印章，一般只用于技术资料，并不能用于合同签订与结算。
倘若购销合同上加盖了技术专用章，并有相应工作人员签字，其责任主体是谁？
①衢州、绍兴的司法实践倾向于该合同对承包人无效。如《绍兴市中级人民法院关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》（2013年10月15日绍兴市中院审委会第912此会议通过）指出，项目经理对外签订的合同对建筑施工企业不具约束力……（六）签订合同时所盖印章为技术专用章等非合同专用章的……
②金华的司法实践倾向于由承包人承担责任。其理由是购销合同加盖技术专用章，并有相应人员签章，使相对人确信工作人员受到承包人授权。另外，技术专用章如有签订合同无效或相类似提示性语言的，该购销合同责任应由实际施工人个人承担。
3.私刻印章（不符合承包人要求的印章）
①实际施工人对外签订合同加盖了承包人未同意私刻的印章应认定实际施工人个人行为。
②实际施工人对外签订合同加盖了承包人未同意私刻的印章，但相对人可以举证证明该印章在本工程施工中正常使用或承包人知道或应当知道实际施工人利用该印章从事经济行为。包括实际施工人用该私刻印章催付工程欠款等用途。
（三）付款
付款不是考量的单独因素，需要结合其他因素综合判定。
1.实际施工人直接汇款、付现给材料商，可说明支付主体及责任主体是实际施工人。
2.承包人银行账户支付给材料商，不能必然认定为支付主体及责任主体为承包人。因为现实存在实际施工人委托承包人代为支付的情形。《合同法》第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
（四）身份
1.身份实质就是实际施工人是否与承包人有隶属关系。实际施工人如果担任承包人分支机构负责人或项目经理注册在承包人名下，则其在职权范围以承包人名义签约可构成职务行为。
2.身份表相，可以是分公司营业执照载明负责人或任命书，可以是工程概况牌公示的项目经理、项目负责人，可以是《建设工程施工合同在》中所约定的项目经理。项目经理是承包人在该工程的全权代表，其组织队伍、赊欠材料的行为一般可认定职务行为。项目经理是企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者。
身份表相也可以由相应民事判决来反映。如金某承包施工浅水湾项目期间，其以公司名义拖欠木模板，工程所在地法院查明其项目负责人身份及货物运到工地事实，即认定金某行为为职务行为。此后其他供应商如水泥、砂石、混凝土等，只需提供上述判决书与金某签字的结算单，一般也会判决承包人承担支付责任。
身份表相还可以是监理通知、现场例会记录、加盖相关印章的通讯录反应。
（五）其他非独立因素
1.交易习惯。实际施工人个人签约是否均由承包人支付；供应商发票是否交给承包人签收等。
2.合同标的物是否用于涉案争议建设工程。
3.合同标的物是否该工程所需。
4.签订合同是否在施工管理的合理期内。
四、承包人视野看实际施工人外债责任的应对
对于承包人而言，其将工程非法转包、违法分包给无资质的实际施工人，真正的获利只有工程造价的1%－3%，美其名曰为“管理费用”。承包人不愿意也不应为实际施工人垫付各项材料欠款。
承包人为应对实际施工人外债风险，应从下列方面规避：
（一）不刻制项目部印章。项目部印章系合法印章，加盖项目部印章的合同行为视为承包人行为。
（二）提示技术专用章用途。技术专用章文字部分提示“用于签订合同、经济往来一律无效”等文字，避免表见代理之风险。
（三）合理限制实际施工人权限。通过工程概况牌明示，工地任何个人签字均应加盖承包人公章才可生效。
编排/李玉莹
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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