一、问题的提出
《合同法》第113条是违约情形下守约方向违约方主张可得利益损失的直接法律依据。但由于《合同法》113条对于可得利益损失的规定过于原则，对于是否应当支持及如何计算、认定可得利益损失，法院经历了从极少支持到谨慎支持，从随心所欲到有规可循的变化。但迄今为止，对于可得利益损失的计算和认定，仍存在极大的争议，是司法实践中的难点。
为此，笔者拟结合自身多年的民事审判和诉讼经验，对可得利益损失的计算和认定要点作简单小结。需要说明的是，囿于笔者水平有限以及本文作为微信短文的篇幅，本文只能结合主题点到为止，不求面面俱到。
二、现行法律有关违约可得利益损失的规定
我国现行立法（含法律、司法解释）中关于可得利益损失的直接法律依据是1999年10月1日施行的《合同法》第113条。
在《合同法》施行近10年后的2009年7月7日，最高人民法院颁行《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发（2009）40号，以下简称“40号文”】，其中第三部分用了9、10、11共三个条文进一步细化了可得利益损失的类型、计算及认定规则，以及举证责任。
此外，在《种子法》第46条、《农业法》第76条等几个较为偏僻的法律条文中亦有关于可得利益损失的规定。另外，还有观点认为可得利益损失的法律依据中还应包括《侵权责任法》第16条中关于死亡赔偿金、残疾赔偿金的规定以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第2款中关于商业秘密的商业价值的规定，但鉴于这些规定属于侵权法领域，故不在本文讨论范围之内。
三、司法认定现状
根据40号文规定，对于可得利益损失的计算和认定，实务中有人总结为以下公式：可得利益损失赔偿额＝可得利益损失总额－不可预见的损失－扩大的损失－守约方因对方违约获得的利益－必要的成本。
该公式看似简单明了，且有40号文的三个条文对照审查，但实践中对于如何认定可得利益损失的总额，如何认定哪些是可预见/不可预见的损失，哪些是扩大的损失，哪些是守约方因对方违约获得的利益，哪些是必要的成本，仍然莫衷一是，众说纷纭。其结果是，对于可得利益损失的计算和认定，又回到了40号文出台前的状态——很大程度上寄希望于法官的自由裁量权，具体地说，寄希望于法官的学识、经验、乃至个人偏好。
以笔者的亲身经历，就可得利益损失的认定和计算问题，不管你用多少黑体字、下划线重点标明40号文的三个条文，不管你提供多少最高人民法院以及各省级法院的有关可得利益损失的类似案例，不管你制作了多少可视化图表，相当一部分法官对此还是熟视无睹。
四、笔者建议
现状虽然如此，但如果我们可以澄清可得利益损失的某些相关概念，并结合一些典型案例尽可能提炼出可得利益损失认定和计算的通行规则，显然胜于完全听天由命让法官自由裁量。
为此，本文结合现行立法、最高人民法院司法文件或法官个人著作、相关案例以及理论学说，就可得利益损失的计算和认定总结以下要点：
首先，应当审查争议合同的性质以及争议的可得利益损失的类型。
根据40号文规定，根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。
而上述三种类型通常与相关合同的对应关系是：生产设备和原材料等买卖合同对应的是生产利润损失；承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同对应的经营利润损失；先后系列买卖合同对应的是转售利润损失。
同时，根据40号文及最高人民法院的相关案例，下列情形下违约方承担违约责任不适用可得利益损失赔偿规则：（1）经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的；（2）当事人已预先约定损害赔偿的计算方法的；（3）违约方根据合同性质行使任意解除权解除合同的。另外，在合同继续履行、合同无效或缔约过失的情形，也不适用可得利益损失赔偿规则。
其次，应当根据合同的具体履行情况，审查守约方是否具备产生可得利益的条件。
即便是依其性质可产生生产利润损失、经营利润损失或转售利润损失的合同，也并非在出现违约行为时必然导致守约方产生可得利益损失。如果守约方实际履行的阶段处于整个合同履行过程的筹备阶段，实际付出的履行成本极低，尚未具备产生利润的基础或者是否可以产生利润受其他诸多因素影响，则这种情况支持守约方的可得利益损失将明显导致当事人的利益失衡，法院不应予以支持。
在某高级法院的案例中，当事人甲与当事人乙签订《市场改造经营合同》，约定当事人乙将其所有的市场交由甲方改造后承包经营，年承包费100万元，合同期限为15年。合同签订后，甲方仅支付了25万元的改造保证金和押金。后乙方违约导致市场未能实际交付甲方。甲方起诉解除合同，并要求乙方赔偿15年的可得利益损失。一审根据评估报告支持乙方15年的可得利益损失近5000万元。二审认为，因甲尚未完成市场改造，尚未开始承包市场，未发生承包收益或亏损，故甲要求乙赔偿可得利益损失没有事实依据，遂改判驳回甲方的可得利益损失诉讼请求。
再次，具备司法评估条件的，应当首选司法评估。
主张可得利益损失，要有充分证据证明这些利润是存在的或会发生的。尤其是在这些利润的计算中应扣除获取这些利润所必须支出的成本。也就是说，可得利益损失必须是净利润，而非毛利。
在实践中，守约方主张可得利益损失时往往存在的问题是：计算可得利益损失时没有考虑及扣除必要的成本，或者对必要的成本作简单化处理。由此导致的结果是，法官对守约方计算方式完全不予采纳，进而按照自己的理解行使自由裁量权确定守约方的可得利益损失。
例如在笔者近期处理的一个案件中，承揽合同中作为承揽人的守约方在计算其可得利益损失时按照其每月依约应得的加工费数额扣减其工人成本，而没有考虑机器设备的折旧、必要的税费等其他必要成本，这显然是不妥的。因此，在诉讼中守约方证实可得利益损失较为客观和稳妥的举证方法应当是尽可能申请法院委托进行可得利润损失评估，进而确定可得利益损失。
但由于对可得利益损失的评估没有明确的法律规定和评估行业依据，在实践中，通过评估方式确定可得利益损失仍存在诸多问题：
（1）评估机构资质。以笔者所在地区法院为例，法院通常委托司法鉴定名录中具有“价格鉴证”类的评估机构对可得利益损失进行评估。但问题在于，该类评估机构及相关人员取得的分别是价格鉴证机构资质证书及价格鉴证师证书，根据《价格法》及其下位法的相关规定，该类评估机构仅能对商品或服务的价格进行鉴定，法院委托其进行可得利润损失鉴定并没有明确的法律依据。
此外，在涉及经营利润类损失的鉴定中，往往需要对守约方需要投入的建筑造价进行鉴定以便扣除必要的成本，但根据原建设部的规定及最高人民法院相关案例，对建筑造价鉴定需要机构和个人分别具备工程造价咨询资质及注册造价工程师执业资格，而价格鉴证类的机构和个人是不具备该等资质及执业资格的。值得关注的是，2016年12月1日起施行的《资产评估法》有望改变目前可得利润损失无法可依的乱象。
（2）评估方法。评估行业通行的评估办法主要有成本法、收益法和市场法。根据对可得利润损失的确定往往需要参考守约方在合同已实际履行的期间内产生的实际利润。但如果合同实际履行的期限较短，或者守约方出于避税原因申报的利润过低甚至没有利润，这种情况下如果片面适用收益法进行评估，则明显不符合客观事实。但实践中有的评估机构依据收益法认定守约方没有利润损失或者利润损失极低，而法院对此也不作审查，导致裁判结果对守约方明显不公。
（3）法院照搬评估结论，以评代审。之所以强调向法院申请对可得利润损失进行评估，而非可得利益损失评估，是因为根据《合同法》第113条及40号文的规定，可得利益损失的计算和认定受到可预见规则等四项规则的约束。但实践中有的法院完全以评代审，完全不考虑40号文关于审查可得利益损失时应当综合运用可预见规则等四项规则的规定，直接以评估结论认定的数额作为守约方的可得利益损失。
最后，应当逐一梳理可预见规则、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则在具体案件中的适用，其中可预见规则应当予以重点说明。
根据40号文规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。
实践中，减损规则、损益相抵规则和过失相抵规则的运用难度相对较小，争议较大的是可预见规则。结合相关案例和最高人民法院相关法官的观点及司法文件，就可预见规则笔者归纳以下需要关注的要点：
（1）预见的时点：是订立合同之时，而不是合同签订后履行过程中，也不是违约方解除合同之后；
（2）预见的主体：是违约方，而非守约方；
（3）预见的范围：包括合理预见的损失数额和根据对方的身份所能预见到的可得利益损失类型。例如，守约方是生产企业，那么通常违约方应当预见到生产利润损失，而不应预见到转售利益损失；
（4）合理预见的标准：合理预见应该有两个标准，一个是合理（人）标准，一个是违约方的特殊标准（也叫身份识别标准）。所谓合理（人）标准，指作为一个正常人所能够预见到的，就推定违约方应该预见到；所谓违约方的特殊标准，就是违约方对非违约方身份识别的问题，具体要考虑违约方的自身身份、职业，违约方对非违约方身份的了解，违约方索取对价的高低、非违约方向违约方对特殊信息的披露等。如果从职业、身份等出发，违约方的预见能力可能高于社会一般人的话，就应当考虑按照违约方的实际预见能力来确定这种赔偿范围。当然，对于违约方的特殊预见能力应该由守约方来举证。
编排/王淼
责编/张雨 微信号：Ann199313
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