12月2日，由同济大学法学院主办的第三届中意司法论坛在沪举办。此次论坛的主题为“民法典与中国式法治现代化”。 中国政法大学比较法学院费安玲教授、北京大学法学院傅郁林教授、中国政法大学民商经济法学院刘家安教授、复旦大学法学院李世刚教授为论坛作主旨演讲。“海上法学院”获授权摘编四位学者的主旨演讲，在此为您呈现。 费安玲 中国政法大学比较法学院教授、同济大学中意司法研究中心首席研究员，中国欧洲学会意大利研究会副会长 傅郁林 北京大学法学院教授、博导，中国民事诉讼法学研究会副会长，世界诉讼法学会执委 刘家安 中国政法大学民商经济法学院教授,中国法学会民法学研究会常务理事 复旦大学法学院副院长、教授、博士生导师 《民法典》中居住权设立规则的思考 费安玲 在《民法典》被提交给全国人民代表大会进行最终的讨论、并且表决之前，增加了“居住权”的规定，一共有六个条款。如何理解我国设立居住权法律制度的宗旨？“关于《民法典》（草案）的声明”作了官方解释，主要强调：第一，居住权是一种用益物权；第二，居住权可以合意或者遗嘱方式设立；第三，居住权原则上无偿设立；第四，居住权的设立经登记生效；第五，居住权的设立在于满足生活需要，不可转让、不可继承；第六，居住权设立的宗旨在于加快建立多主体供给、多渠道保证住房制度。 “居住权”是一个很古老的法律术语，源于罗马法。罗马帝国后期，优士丁尼提出，把居住权作为一个独立的权利类型加以规定。我国法学界给居住权的定义是：以居住为目的，对他人的住房及其附属设施所享有的占有、使用的权利。该定义与《民法典》第366条对居住权的解释形成呼应。 我国设立居住权采取的是合同与遗嘱的二元设立模式，但立法设立的到底是人役性居住权，还是用益性居住权或者两者均有，未给予明确规定。从司法史和比较法的视角可以发现，在漫长的历史中，借助遗嘱的直接遗赠是设立居住权的主要模式。我国《民法典》对合同设立居住权的规定，则极具开放性。但是，从《民法典》颁布后的法律实践看，效果并不理想，无偿设立居住权，导致所有权人无法真正实现所有权，也很难将房屋抵押，因为房屋居住权与实现抵押权人利益相冲突。 人役性居住权的制度价值判断重在对特定主体居住利益的救济，兼具物权性与人身性，且主要以遗嘱方式设立居住权。意、德、西等国的民法典强调居住权的人役权性质。 用益性质居住权则在制度价值判断上更关注居住权人对所居住房屋的用益利益。用益性居住权对解决国家或者单位所有的住宅性房屋的利用、发掘、使用、收益，实现“加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度”的立法目的有重要作用。 在未来《民法典》的修订中，基于人役性居住权和用益性居住权的不同，应当在居住权规则下分别从人役性和用益性两方面强化相关规则。 就人役性居住权而言，需要明确：第一，居住权自遗嘱生效开始而生效。因为根据遗嘱设立居住权，它具有单方法律行为的特质，应将居住权的设立生效时点放在这个遗嘱生效时产生约束力，而不再考虑登记；第二，将“必须登记生效”，改为“必须备案公示”，以保护第三人利益；第三，增加生存配偶居住权的规则。对于生存配偶居住权，我国《民法典》没有任何规定。但是在意大利、法国等有居住权规定的国家，都对生存配偶居住权作了明确的规定：被继承人死亡时，有继承权的配偶实际占用原属于夫妻双方或者全部属于遗产的房屋作为主要住宅，而对该住宅享有的居住的权利，直至居住权人死亡。对生存配偶而言，房屋居住利益不仅包括财产利益，还包括精神利益，即该房屋承载的特殊记忆，具有特殊的情感价值。在设立生存配偶居住权的时候，应当考虑将这种情感利益纳入制度价值判断中。 而用益性居住权偏重于使用和收益的经济利益，因此应以有偿设立居住权为主，需要以制度制约住宅所有权人与居住权人之间经济利益的公平分配。 中国民事司法程序改革的脉络 傅郁林 梳理民事司法改革发展的整体脉络，有利于我们看清现在和未来的司法改革发展方向。在中国民商合一的模式下，民事司法要面对的不仅是《民法典》所调整的法律关系，还包括商法、社会法、公益法等几乎所有不涉及刑法的内容都需要适用民事诉讼法，调整领域非常宽泛。 自上个世纪80年代以来，在我国社会经济、政治、文化全方位快速发展的社会背景下，我国的程序法设计中并未把劳动、家事以及其他商事纠纷分别作为单独体系，致使一部民诉法要应对庞杂的纠纷类型和庞大的纠纷数量，不同的价值观全部浓缩汇集其中。而在司法制度方面，作为单一制的大国，同样的制度规则，要应对城乡之间、东西部之间极大的差异和多维度多层次的不同利益需求，有很大困难。在这个过程中国司法制度改革的总体趋势是快速，因为中国不光是发展快，变动也很频繁，且并非是往前的单向发展，还有一定的反复，所有的变动都需要司法应对。 从上世纪90年代开始，司法改革最核心的内容是要增加当事人的诉讼主体地位，给他们更多的权利，也包括承担更多的责任。所以，核心目标包括透明公开、程序规范化以及司法专业化。其中，司法专业化兼顾了效率和公正，在1991年民诉法修改中，效率的价值体现为增加了对审理期限的规定，普通程序案件应当在6个月内结案，简易程序案件应当在3个月内结案。可以说，上世纪90年代司法改革的目标是多元的，且以公正、透明为核心，效率只是价值目标之一，并不是最重要的。 但是现在司法实践对效率的追求几乎已跃然纸上。2001年，关于我国民事诉讼证据规则和审判方式改革的相关司法文件出台，标志着对司法专业化，尤其对以透明公开和当事人的主体地位改革为目标的追求都达到了顶峰，但之后却越来越追求效率。最近一次的2022年民事诉讼法修改，加重了简易程序和小额诉讼程序的分量，更凸显以效率为主导的民事司法。 多年来推进的繁简分流，就是要让复杂、专业的案件适用普通程序，简单、小额的案件适用简易程序、小额诉讼程序，以满足不同的价值需求。但实践发展却不尽如人意，曾经适用普通程序、合议制是原则，适用简易程序是例外，但基层法院绝大部分案件适用简易程序，仅有不超过10%的案件适用普通程序，普通程序反倒成为例外。 另外，对法官的考核也体现了这一点，例如在审限内结案等指标几乎都是对效率的考核，因为其他价值无法量化，难以考核，最后导致的结果就是价值导向的本末倒置。 中国民法上用益物权体系的现实与未来 刘家安 这些年有一个热议的话题，在农地改革过程中，析出的土地经营权是不是一项独立的用益物权？ 通过对比中外民法和物权制度可以发现，法系的差异并不是最重要的，土地制度的基础差异才是关键。土地公有制条件下，如何建构合理的用益物权体系，才是需要思考的重要问题。 根据《民法典》的规定，为了需役地利用的需要，可以创设各种各样的地役权，法律并没有对地役权内容予以严格限制，使地役权在实践中有广泛的可能。但是，《民法典》欠缺人役权性质的权利类型，尤其是用益权。其实，不仅是我国，日本以及整个东亚地区国家的民法都没有引入这一物权类型。 土地承包经营权是《民法典》规定的用益物权之一。它的权利客体是集体农业土地，设权人是集体经营组织。仅有居住权和地役权两种权利是在一般的民事主体，即私主体之间，通过合意设定的。另外，物权属性还存疑的土地经营权概念中，农户取得土地承包权后，可以将土地经营权让渡创设给另一个私主体。除此之外，我国法律中“用益物权”的设权人往往都是国家或者集体。农户和集体，是成员和团体组织体的关系，并非两个利益主体之间交换的关系，而是共享、分配的关系。 对于所有权不具有可让渡性的物而言，比如土地，其上的权利界定为物权或是合同债权，总体上差别不大。顺便说一下，《民法典》第323条的立法定义有诸多问题，该定义虽然将动产纳入其中，但无论是过去、现在或是可预期的未来，恐怕都不会产生动产上的用益物权。 我国欠缺具有广谱性的不动产用益权。现有的用益物权的设定都较为具体，比较狭窄。地役权或许可以发挥这方面的作用，能够减缓物权法定的严苛性，但地役权还受到需服务于需役地的限制，脱离需役地很难在一个不动产上创设广谱性、具有多种可能的权利。 《民法典》编纂的首要技术问题 李世刚 在《民法典》的制定过程中，怎么安排“法律行为”和“合同”这两个概念的关系，可以说是《民法典》编纂的首要技术问题。当《民法典》第一编的总则部分起草完后，这个问题更为突出。 我国《民法典》的编纂分两步走，第一步是制定总则编，第二步是完成其他各编。所以，2017年完成民法总则，在思考如何去组织其他各编内容，包括合同编的时候，就面临了这样一个问题：民法总则中有大量的条文是规范法律行为的，那么接下来该怎么设计合同编？ 2017年1月，就在《民法典》正式通过前两个月，在中国人民大学苏州校区召开了一次《民法典》起草会议，与会专家提出了这个问题，让我印象非常深刻。现在，答案已经很清晰，我们选择的是以法律行为为中心的方式。 但是，这个问题仍然值得研究。朱广新教授曾经有这样一个判断：选择法律行为为中心，在很大程度上是一个集体无意识行为，所以还需要在理论上做研究。 “法律行为”这个概念的好处在于它非常抽象，可以涵盖以意思表示为核心的广泛领域，但是其本身有局限性，比如，始终绕不开“意思表示”这一概念，意思表示才是法律行为最核心的支撑。另外，一个或几个意思表示是否构成一项法律行为，取决于设计者的态度，所以法律行为的概念也具有很强的主观性。 除此以外，实践中，法律行为概念也带来了很多的不便。例如，很多同学在学习完四年法学本科课程后，对法律行为的概念其实并不十分了解。一些学者对法律行为概念的有效性提出了批评，比如有德国学者觉得法律行为的高度抽象性和实践有一定距离，需要不断地发展法解释学进行连接。对于法典编纂而言，也会造成了一定困扰。例如，上个世纪50年代，法国曾试图引入法律行为的概念、设立总则，但是起草过程中遇到很多困难，最后放弃了这一想法。很显然，对于法典内部的协调而言，如何协调法律行为这一概念和合同以及单方法律行为的关系，是非常具有挑战性的议题。 在比较法上，曾经很长一段时间法国《民法典》被指责为科学性较低，但是如今，与德国《民法典》的抽象技术相比，法国《民法典》的特点得到了认可。此外，国际商事合同通则、欧洲合同法原则等，选择的都是以合同为中心，而非以法律行为为中心。以合同为中心的好处是，有利于不同法系法域之间的交流，尤其对于英美法系国家的学者来讲，法律行为的概念非常难以理解。 中国《民法典》选择以法律行为为中心，很多关于合同订立和合同效力的规范会出现在总则编当中，再之以合同法为中心的中国债法体系的构建，就会导致合同法被分解成两个部分——合同的订立和效力由《民法典》总则编中的法律行为来规定，而效力则在合同编中，并且成为债法的总则。这样的立法体例对于法律的适用以及解释提出了新的要求。 执行编辑：朱非 责任编辑：徐慧
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