#劳动关系#
本文介绍劳动争议语境下比例原则的应用，论述法院在审理劳动争议案件中适用比例原则时的考量因素，并为用人单位如何应用比例原则合法、正确行使惩戒解雇权，在不损害员工合法权益的前提下，充分利用法律赋予的权利，完善自身的用工管理提出建议。
作者丨张方伟 孙治邦 姚瑶
根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以单方解除劳动合同。该条规定是用人单位行使惩戒解雇权的法律依据，然而就“严重”的判断标准，法律中并无明确的指引。实践中，针对违反规章制度的员工，一方面有些用人单位会过高评估员工行为严重性，将未达到严重程度的员工解雇，进而构成违法解雇，承担高额赔偿金等法律责任；另一方面也有部分用人单位因过分担心败诉风险，不能及时作出惩戒决定，难以充分利用法律赋予的惩戒解雇权落实用工管理。
针对上述实践中的难点，“比例原则”为用人单位合法、正确行使惩戒解雇权提供了清晰的指引。本文将介绍比例原则的应用，论述法院在审理劳动争议案件中适用比例原则时的考量因素，并为用人单位如何应用比例原则合法、正确行使惩戒解雇权，在不损害员工合法权益的前提下，充分利用法律赋予的权利，完善自身的用工管理提出建议。
比例原则最初为行政法领域的重要原则之一，主要指“行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例”。[1]
在劳动法领域，用人单位对员工行使惩戒权[2]的行为与行政机关对行政相对人行使行政执法权的行为存在一定共通之处，即通常情况下，二者均为相对强势方对相对弱势方施加处罚的行为，一旦强势方滥用权利，弱势方的权益则可能遭受损害。因此，实践中已有一些法院在审理用人单位行使惩戒解雇权的劳动争议案件中适用了比例原则，以该原则作为判断用人单位行使惩戒解雇权合理与否的标准，从而达到引导和规范用人单位用工管理的目的。
劳动法中的比例原则可以概括为：“对于劳动者的过错行为，用人单位有权进行惩戒，但用人单位不能对劳动者过于苛刻”，[3]“劳动者的过错行为与用人单位的处罚手段之间程度上要相当，遵循一个渐进的过程”。[4]根据比例原则的要求，用人单位在行使惩戒权时“应依规依纪作出与劳动者违反劳动纪律行为的性质、情节及损害后果相适的处罚决定，用人单位有义务按照比例原则在准用规则的力度、强度和效果上与实现最大限度保护劳动者个体劳动权益目标之间寻求衡平，而非仅以其用人自主权及管理规约为依据，动辄对劳动者施以解除劳动合同这一最为严厉的处理措施”。[5]
在用人单位以员工严重违反规章制度为由行使惩戒解雇权的案件中，除员工行为本身是否符合用人单位的规章制度规定的情形外，法院还可能会考量与员工行为及自身情况有关的各种因素以及用人单位行使惩戒解雇权之前是否穷尽了其他合理措施，综合判断用人单位行使惩戒解雇权是否符合比例原则，进而得出用人单位的解雇行为是否合法的结论。
1. 与员工行为及自身情况有关的各种因素
与员工行为及自身情况有关的各种因素包括员工违反规章制度行为的原因、后果、性质、程度、员工的主观心态、是否存在其他可归责主体、用人单位是否存在管理疏忽及员工的工作年限、对用人单位的贡献程度等因素。
（1）员工违反规章制度行为的原因、后果、性质、程度、员工的主观心态
有时虽然员工的行为本身确实存在不当之处，应当给予消极评价，但如果其行为“事出有因”，或者未造成严重后果，则不宜轻易认定其行为严重违反规章制度。除原因、结果外，对于员工违反规章制度的行为还可以从行为性质、程度、员工的主观心态等角度全方位考察该行为是否达到“严重”程度。
例如在（2021）粤0306民初21540号案件中，员工因在工作时间、工作地点打架，被用人单位以严重违反规章制度为由解除了劳动合同。对此，法院虽然确认了员工工作时间、工作地点与他人发生肢体冲突的事实，但由于员工是因为其他员工先动手，才进行还击的，且随后在场的其他员工及时将二人拉开，并未造成严重后果，因此法院认为用人单位“随意以员工存在打架行为为由解除劳动关系，不区分打架事件的起因及程度，不符合比例原则，亦不够公平公正”，最终认定用人单位构成违法解雇。
在（2018）京02民终970号案件中，员工在朋友圈发布公司领导给员工的内部邮件截图，内容为公司因生产经营困难暂时无法按时支付全额工资等相关安排。用人单位认为该行为严重违反规章制度，解除了该员工的劳动合同。然而法院认为员工“未先与公司协商工资发放事宜就直接发表相关内容的行为欠妥当，但是其救济手段并未违反法律的相关规定，也未给公司造成严重后果，况且事件的起因在于公司一方”，最终认定用人单位构成违法解雇。
此外，在（2022）粤01民终26564号案件中，法院明确指出：“根据惩戒比例原则，对于劳动者的过错行为，用人单位有权进行惩戒，但用人单位不能对劳动者过于苛刻，应当遵循轻重递进之原则，对劳动者的惩戒应与劳动者主观故意、行为性质、行为后果等相当”。在（2020）粤02民终2039号案件中，法院也认为：“确认严重违反规章制度，一般应当从违反规章制度的动机、次数、后果、影响、损失等几个方面考虑，如造成的后果或者影响是否严重、是否多次违反、是否造成重大损失、是否影响生产工作秩序等”。在该案件中，员工在车间群转发抖音小视频，影射用人单位未为其购买社保的事实。对此法院认为用人单位未为员工购买社保属实，并非凭空捏造，与用人单位规章制度中的“散布不利于公司的谣言”不同，亦未达到“诋毁公司形象”和破坏公司生产秩序的程度，员工的行为不构成严重违反规章制度。
（2）是否存在其他可归责主体
员工虽有违反规章制度的行为，但如果其他主体，例如其他员工、公司外部人员等对其行为或结果也存在一定过错或责任的，则不宜将责任归于员工一人，对其施以严厉的惩戒措施。
例如在（2020）粤01民终9122号案件中，员工明知送货单位实际所送货物的型号与原定货物型号不一致，且原定货物的价格高于所送货物的价格，但核定供货价格时仍按原定货物的价格填写。用人单位认为员工的前述行为属于严重违纪行为，解除了双方的劳动合同。但经法院查明，涉案货物从采购、验收、安装等多个环节分别有不同人员把关、负责，因此法院认为员工在工作中虽然存在过错或失误，但不应将所有的损失归责于员工一人。
（3）用人单位是否存在管理疏忽
在一些案件中，员工之所以能够频繁违反规章制度，是因为用人单位存在管理疏忽，纵容了员工的行为。在此类情形中，法院可能会综合考量员工及用人单位双方的过错，对员工的行为作出评价。
例如在（2022）粤0113民初7592号案件中，用人单位以员工在11个月内存在97次违反考勤制度的行为为由解除了双方的劳动合同。然而经法院查明，员工存在违反公司考勤制度的情形系在集团年度审计过程中才被发现，在长达11个月的期间内，员工确认其每月绩效考核、工资均足额发放，并未因考勤问题受到处罚或被扣减相应工资待遇。因此法院认为用人单位在考勤制度设计及实际管理过程中存在一定问题，用人单位未能及时发现员工可能存在的缺勤现象，具有一定过错，应自行承担管理松懈造成的相应后果，最终认定用人单位构成违法解雇。
（4）员工的工作年限、对用人单位的贡献程度
对于工作年限较长，在过往的工作经历中为用人单位作出了贡献的老员工，即使存在违反规章制度的行为，法院也可能会期待用人单位综合考量员工曾经作出的贡献等因素，谨慎对员工施以严厉的惩戒措施。
例如在（2021）京02民终10263号案件中，法院指出：“用人单位处罚老员工时需遵守审慎原则，注意处罚目的合理性。一般而言，在用人单位工作多年的老员工，将自己最宝贵的劳动时间奉献给了用人单位，并且也为用人单位积累了价值财富，而一旦解除劳动合同，老员工再就业的机会明显降低，因此用人单位解除老员工时，要考虑员工过去的工作表现，解除之后员工的再就业机会丧失等因素，本着负责审慎的态度作出解除决定”。该案件中的用人单位是航空公司，员工是空乘人员。法院认为空乘人员就业群体相对年轻化，员工已经将工作的黄金时间贡献给了用人单位，根据员工现在的年龄，解除后再就业明显困难，因此用人单位在作出解除决定时，应该更加审慎。
2. 用人单位行使惩戒解雇权之前是否穷尽了其他合理措施
根据比例原则，用人单位对员工的惩戒措施应当“循序渐进”，因此法院也可能会考察用人单位在行使最严厉的惩戒解雇权之前是否穷尽了例如批评教育、给予改正机会、警告、调岗调薪等其他合理措施。
例如在（2022）苏02民终801号案件中，法院认为针对员工的违纪行为，用人单位“应保持谦抑，慎用劳动合同解除权，尽量给员工改正错误的机会。如果经过其他处罚措施后劳动者仍不改正的，再行解除劳动合同为妥”。在（2019）粤01民终13821号案件中法院也指出用人单位“在可以采取警告、记大过或留职察看等处理方式的情况下，直接采取解除劳动关系这一最严厉处分，违反惩戒比例原则和解雇最后采取原则”。[6]
在用人单位因员工居家办公期间未及时回复信息而解除劳动合同的（2021）京01民终2234号案件中，用人单位的做法体现了“循序渐进”的比例原则的应用。一般而言，居家办公的员工偶尔未能及时回复信息虽然不妥，但未必达到“严重”程度。但在该案件中，用人单位解除劳动合同前曾三次书面警告员工，并强调了工作纪律，而员工仍不及时回复信息，且未作出合理说明，最终法院认定用人单位的解雇合法。
比例原则有助于指导用人单位合法、正确行使惩戒解雇权，在不损害员工合法权益的前提下，充分利用法律赋予的权利，完善自身的用工管理。根据比例原则，首先，用人单位在行使惩戒解雇权时应充分考量包括员工违反规章制度行为的原因、后果、性质、程度、员工的主观心态、是否存在其他可归责主体、用人单位是否存在管理疏忽及员工的工作年限、对用人单位的贡献程度等与员工行为及自身情况有关的各种因素；其次，对于违反规章制度的员工，用人单位应优先采取批评教育、给予改正机会、警告、调岗调薪等合理措施，在穷尽上述措施后，如员工仍不能改正的，再考虑行使惩戒解雇权。
为确保惩戒解雇权的合法、正确行使，我们建议用人单位采取如下应对措施：
首先，完善规章制度，根据比例原则，结合各类行为的轻重程度，循序渐进地设定不同程度的惩戒措施，为用人单位行使惩戒解雇权提供制度依据；其次，对于员工违反规章制度的行为，通过访谈等形式对事件的起因、程度、后果、员工的主观心态等因素进行充分的调查和梳理，避免误判员工行为的严重性；此外，用人单位不应忽视自身的管理责任，对于存在违反规章制度行为的员工应及时采取相应措施，避免因自身管理疏忽而纵容员工的行为；最后，对于违反规章制度的员工，用人单位应遵循“循序渐进”的原则，优先考虑采取批评教育、警告等更为温和的措施，给予员工改正的机会。
[注]
[1] 吴灿林：《浅谈行政法中的比例原则》，刊载于中国法院网，详见
https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1125301.shtml。
[2] 用人单位行使惩戒权的方式可能包括警告、降级、降薪、停工及解雇等多种方式，比例原则可应用于前述所有场景中，但本文仅以其中最严厉且最容易引发劳动纠纷的一种方式，即用人单位行使惩戒解雇权为例探讨比例原则的适用。
[3]（2018）粤01民终18538、18539号
[4] （2018）京02民终970号
[5] （2021）鄂民申1653号
[6]（2018）粤01民终18538、18539号、（2018）京02民终970号、（2020）粤01民终9122号、（2021）鄂民申1653号、（2021）粤0112民初3261号、（2022）粤01民终26564号、（2022）粤0113民初7592号等案件中法院也持类似观点。
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