认罪认罚的“罚”

作者：北京市人民检察院 刘哲

认罪认罚的“罚”是不是仅限于具体的刑罚？

引申一步就是认罪认罚能否适用不批捕、不起诉，这个时候的“罚”到底指的是什么？

修改后的刑事诉讼法明确规定，批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。

但是此时侦查还没有终结，更谈不上量刑建议的提出，没有具体的刑罚，那他认的是什么“罚”？

但是既然刑事诉讼法有明确规定，也就是说审查逮捕阶段也有一个认罪认罚的问题。

从这个意义上来看，认罪认罚的“罚”并不是具体刑罚裁量或建议，应该是一种概括性的、方向性的态度。根据刑事诉讼法第十五条的规定就是“愿意接受处罚”。从而使犯罪嫌疑人的社会危险性相比于一般的认罪得以进一步的降低，从而可以获得更加宽缓的处理。

这个宽缓的处理既是实体意义上的，也是程序意义上的，不批捕既是一种程序从宽，也为实体从宽作了准备。

但是这个笼统的“愿意接受处罚”是不是愿意接受任何处罚呢？

好像也不是，逮捕的时候是个轻罪，逮捕的时候认罪认罚，这个“罚”隐含的之意指的其实是那个轻罪的刑罚幅度，也就是以这个轻罪起诉量刑所可能获得的刑罚，而不是任何罪的所有刑罚幅度。但是侦查终结之后，随着证据进一步的收集，情况可能发生变化，到起诉的时候可能是一个重罪。而原来对轻罪认罪认罚的人，未必会对重罪也认罪认罚。

同样从捕到诉还有可能发生从一罪到数罪，从一个事实到多个事实的变化。

也就是认罪认罚的“罪”的内容，可能会随着诉讼流程的推进发生一定的变化。

而认罪认罚的“罚”其实是以“罪”为前提的，（详见《认罪认罚的“罪”》）是在“罪”框定之下的“罚”。但是“罪”的范围在指控之前会发生一定的变化，在这个动态的过程中，所认之“罚”与所认之“罪”处于一种相对静止的状态，所认之“罚”是相对稳定的，是对当下之“罪”的刑责的确认和接受态度。

具体来说，只要在审查逮捕阶段，犯罪嫌疑人对检察机关在当时认定的事实是承认的，对该罪行所可能带来的刑罚是接受的，就是认罪认罚。

不能以后续证据事实的演进变化，以及犯罪嫌疑人对此的新态度，来否定当时认罪认罚的适用。

但是可以立足新的情况开展新的认罪认罚工作，并以当下掌握的事实情节，重新判断是否采取强制措施，以及指控的内容。

这体现了认罪认罚在刑事诉讼程序中贯穿始终和情势变更的两条原则。

认罪认罚制度实际上是宽严相济原则的制度化，它其实不是仅仅适用于起诉和审判阶段，而是贯穿于整个刑事诉讼程序全过程。

刑事诉讼法明确规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。犯罪嫌疑人自愿认罪的，应当记录在案，随案移送，并在起诉意见书中写明有关情况。

在审查逮捕的时候也要作为考量因素。

但是显然不同阶段对事实认知存在很大差异，尤其是在侦查终结前后，证据事实存在变化是司法的自然规律，认罪认罚的判断也应当根据情势不同有所变化。

也就是说判断依据当下的情形，在发展变化的诉讼进程中把握认罪认罚的节奏。

情势变更还有一个要件完整性不断齐备的过程。

我们知道认罪认罚案件一般应该具备具结书，法定特殊情形除外。也就是没有具结书，一般不应该称为认罪认罚。

但是在审查逮捕阶段，还远没有到提起公诉的地步，当然无法确定指控事实，也就无法出具具结书。但这个阶段也要考虑的认罪认罚算啥？

这其实是认罪认罚要件齐备的问题。

审查逮捕阶段的认罪认罚，没有具结书，只是一个初步的态度，可以看作是最终认罪认罚的预备阶段。是一种要件还不齐备的认罪认罚，接受逮捕认定的事实，是未来接受指控事实的预演，而且从诉讼规律上两个阶段都认罪具有高度的概然性。

虽然没有具结书，但也要记入笔录予以确认，也就是认罪认罚的要件有一个逐步齐备的过程。

如果说审查逮捕阶段的认“罚”是当时认定事实的法定刑，但是将要作出不起诉的案件，这个“罚”又是什么？

如果还是法定刑，又由于最终不起诉，而无法带来任何宣告刑结果，也就是这个“罚”其实没有任何“刑”的内含。

那么这个认罪认罚的“罚”又是什么？难道是不起诉这个处理结果么？

如果是不起诉处理结果，就意味着只有做出不起诉才认，一旦起诉就不认。

实践中，确实有人在具结书中认罪认罚内容部分，人民检察院提出的      量刑建议的空格上，直接写上相对不起诉。笔者认为，这种方法可能不合适。

当然这里边有一个模板不断完善的问题，可以考虑增加一个条款，就是情节轻微的，检察机关可以考虑做不起诉处理。

但是不起诉肯定不是认罪认罚的“罚”，更不应该当作唯一的处理结果写入具结书之中。因此，这样检察机关将完全没有回旋余地，一旦最终还是要起诉，虽然刑罚也比较轻缓，被告人也会不满意，因为不起诉已经成为他唯一的心理预期。

• 其次，认罪认罚制度的本质，是自愿的接受刑罚处罚，而不是对处罚和不处罚可以有所选择，或者只能接受不处罚。

因为犯罪嫌疑人毕竟犯下罪行，这样一味要求不处罚，或者对接受处罚存在排斥心理的人，说明其认罪的态度具有很强的功利性，不是真诚的认罪悔罪，虽然表面认罪，但内心没有悔意。认罪成为其逃避处罚的一个工具，或者与检察机关谈判的筹码，对于这样的犯罪嫌疑人在认罪认罚的适用上和从宽幅度上都要非常慎重。

认罪认罚之后不是不能不起诉，但是检察机关不应该将不起诉作为换取认罪的筹码来使用，这样换来的认罪是廉价而不可靠的，让犯罪嫌疑人也无法充分体会到法律的严肃性。

在认罪认罚中对不起诉的态度应该是可以考虑，但不承诺，可以使用，但不保证。

在不起诉具体的适用中应该选择那些情节同样轻微，但是认罪悔罪态度特别真诚的加以适用，对于那些带有投机心理的犯罪嫌疑人，让其接受审判可能是更好的选择。

“罚”的本质是一种不可逃避的责任。

虽然在诉讼进程中会发生法定刑、宣告刑等范围的改变，但责任的这个本质内容是没有变化。不起诉不是“罚”，而是不用承担“罚”的意思，两者泾渭分明。不起诉是对自愿承认“罪”、坦然接受“罚”的鼓励，是对真诚的鼓励，是因为彻底的真诚和忏悔，而使检察官确信无需再承受刑罚也能够改过自新。这个不起诉的前期一定是认“罚”，一定是提起公诉，处以刑罚也心甘情愿，是任凭处罚，才有的无需处罚。而不是斤斤计较、讨价还价换来的结果。

认罪认罚制度的本质是在鼓励真诚、激发良善，是在呼唤人性之善，而不是奖励人性之恶。

认罪认罚之桥，唯有善意才能通过。