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徐国栋:我国民法典编纂对域外经验的借鉴(之一)

  民法通则使用“公民”一语52次,“自然人”一语两次。2016年7月5日的民法总则草案使用“公民”一语零次,“自然人”一语22次。从前者到后者,正好30年多一点。30年的历史,是公民一词在民法中的消亡史和自然人术语的成长史。为何有此等变迁?

  第一个原因是学界力图把民法完全私法化。公民这个概念带了一个“公”字,就自然和公法挂上钩,所以要想把民法私法化,首先要排除“公法”这个概念。为什么呢?因为私法的概念跟私人的概念是等同的,民法从来都不是公私混合法,我们今天的上午已经讨论了这个问题,包括马怀德教授提到186条草案里有26条是行政法案的规定,当然还可以找到更多的规定。另外,还有学者认为苏联民法爱用公民术语,东欧剧变后的俄罗斯民法爱用自然人术语。结论是苏俄改变了用语,受苏联民法影响深重的中国却未改变用语,需要改变。

  第二,力图把民法国际化。公民只包括内国人,不能包括无国籍人和外国人。但论者忽略了盖尤斯的箴言:民族国家的立法只能以自己的国民为对象,否则越界立法。

  我们可以说,2016年7月5日的《民法总则草案》证明,上述两种观点胜利了,但是胜的不对。原因很简单,大家对于自然人的概念有过多的脱离实际的解读。那么,自然人的概念到底有哪些含义呢?

  首先从历史来看,最早用于表达自然人的概念是物理人,最早这么做的是1794年的《普鲁士普通邦法》,其第一编第23题第3条采用了物理人与观念人的对位法,其辞曰:若涉及到某土地之占有,则此种强制性法律措施既可以对特定自然人,也可以对观念人做出。1865年的《萨克逊民法典》把物理人与观念人的对位法改成了物理人(Physische personen)与法人(Juristische personen)的对位法。因为当时法人被理论化,看不到它的存在,只是人们想象出来的,既然精神上有一个想象,与之相对立的就是实实在在、有头有脚的一个人,这个人不叫物理人,实际上是物理人的存在。所以自然人的概念或者物理人的概念是被法人的概念倒逼出来的,并没有什么意识形态的含义。

  其次是“某国人”。《法国民法典》第8条规定:所有的法国人都享有民事权利。法国立法者知道自己不能越位。

  1863年的瑞士《格劳宾登州民法典》第87条使用了观念人(Persona morale)的概念,与第5条等条规定的物理人形成对立。

  第三个表达是单个人,1810年的《奥地利民法典》第26条规定:依法成立的法人,依合同或目的以及可适用的特别规定确定其成员间的相互权利。在依法成立的法人与其他人的关系中,一般享有与单个人(einzeln Person)相同的权利。……即既适用于法人,也适用于单个人。单个人的英语我们翻译是自然人。我个人认为单个人表达最好,最朴实、最达意,最不容易引起误解。

  第四是自然人,1825年的《路易斯安那民法典》第418条规定:公司是由法律创设的观念团体,由联合在共同名字下的个人构成,其成员相互继承,因此团体总是维持原样,尽管构成它的个人发生改变,此等个人为某些目的被认为是自然人(Natural person)。此条在与公司的对反中用到了自然人的概念。

  1857年的《智利民法典》则在自然人(persona naturale)与法人的对反中使用了自然人的术语,其第54条第1款明确规定:“人分为自然人和法人”。

  1860年《厄瓜多尔民法典》、1858年和1887年的《哥伦比亚民法典》、1871年的《尼加拉瓜民法典》、1880年的《洪都拉斯》民法典、1889年的《西班牙民法典》同样如此。

  清末,我国继受德国法,自然人的概念来到了中国,引起人们的过度联想。

  第五是可见其存在之人。1860年的《巴西民法典草案》用“可见其存在之人”的术语表征单个人,此乃因为《巴西民法典草案》的作者弗雷塔斯认为物理人的概念有问题,因为人是一个由身体和精神组成的单元,说物理人,就把人看作动物了。

  1870年的《阿根廷民法典》继承了《巴西民法典草案》的上述处理,把自然人说成可见其存在之人。

  第六是人类人1984年的《秘鲁民法典》第1条改采人类人(persona humana)的概念,曰:人类人自其出生开始为主体。这意味着淡化民事权利之享有的国籍基础,去掉persona概念的分拣性。

  2014年10月1日的阿根廷《国家民商法典》第19条及其他多条同此。

  从技术的角度看,人类人概念可能是对自然人概念的替代,因为两者等值,自然人包括本国国民、外国人和无国籍人,这三者的总和就是人类人。

  综上所述,自然人的含义是物理人,与精神人相对,是一个被法人现象倒逼出来的概念,切忌把它与特定意识形态挂钩。而且要看到,在世界各国,对于单个人有很多表达方法,自然人的表达不占多数。

  所以,我提倡使用公民的概念。它与国民的概念等值。民法自古至今都是身份法,绝大多数民事权利的享有以国籍为基础。民事权利不是人权。民法不是国际法。放弃公民概念,就放弃了其摒隔外国人和无国籍人对于内国人的特权的分享的作用,等于向这两种人出卖利权。对此已有案例。

  但自然人的概念并非完全不可用,可以用在涉外的地方,用在国际私法领域。

  此文是根据厦门大学法学院罗马法研究所所长徐国栋教授在第十一届中国法学家论坛上的实录整理。

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