寻找民法的哲学根基——徐国栋《民法哲学》

徐国栋《民法哲学》书评

寻找民法的哲学根基

《笑傲江湖》之中，华山派掌门岳不群悠悠道来：“剑术是外学，气功是内学，须得内外兼修，武功方可得有小成。”对于民法学而言，其剑术者，规范制度也；其气功者，时代思想也。

民法根基哲学的缺失

据对于西方之世的观察，时代思想为根，民法的规范制度即此根基所生之枝桠。如时代思想之根营养不良、水土不服，则不免有“北橘南枳”现象，其原因不外乎民法规范制度的目的是提供当下问题的妥适解决方案，而当下问题的阐明和解决方案框架的提出须经由时代思想而实现，规范制度则在此时代思想的激荡下得以生发。哲学则为时代思想之执牛耳者。君不见，理性主义的自然法取得精神文明的支配力，伴随着以法国民法典为代表的法典狂潮；苏醒的历史意识、浪漫主义以及哲学科学化的奏鸣曲，则有德国民法典的舞姿蹁跹。哲学绝非傍晚时分起飞的猫头鹰，而是清晨时刻鸣叫的雄鸡。近世以来，人类共同生活中社会、经济与技术条件发生了疾风劲雨式的变动，哲学思想亦随之发生变化，规范枝桠的硕果渐次萎缩，西方学者遂在实证主义危机中的民法的持续、演进抑或变革的艰难取舍之中徘徊彷徨。

但在当下的民法研究领域之中，规范枝桠和哲学根基却长时间地呈现结构性的分离，“剑宗”和“气宗”分裂为两派，何谈“以气御剑，以剑养气”？西方学者的民法危机感在我们看来不免有杞人忧天之讥，规范枝桠结出的累累硕果却让我们馋涎三尺———西方的果子毕竟比我们的大！此种艳羡刺激了我们的民族自尊：“别人家有的，我们家也要有。”民法的制度性研究则一度独步江湖。法律解释、立法建议处处可见，社会问题的民法对策、西方制度的介绍比较信手拈来，民法研究者的眼光向上看(立法)、向下看(司法)，却唯独不甚注重对民法学自身学术根基的审查拷问，民法学无法吸取其哲学根基的养料从而发育不良，导致了“法学幼稚”的讥讽。

民法根基哲学的找寻

所幸的是，一些民法研究者已经注意到了此种现象，力求促使民法学研究的成长，方式之一便是寻找民法学的哲学根基，为民法学提供新鲜养料。徐国栋教授的新著《民法哲学》(中国法制出版社2015年版)亦为此种学术旨趣的产物。作者以民法典制定为契机，以对既有民法理论的哲学根基的发掘为出发点，经由此哲学根基的细致梳理，以及当下哲学思想的变迁，最终落脚于民法的基本理论与规范制度之上，内容包含了名称论、对象论、平等论、能力论、生死论、认识论、人性论、价值论、生态论等11个部分，研究了民法的语源和演变史、调整对象、主体等问题，涉及到平等原则、权利能力、行为能力、自然人的出生和死亡、主体行为标准、公平标准等规范制度。

作者的民法哲学论述为何包含上述九个部分？各部分之间有没有内在关联和逻辑体系考量？为何没有与哲学思想相符应的方法论部分？读者乍一看来，自然会产生诸多疑问。但是，作者似乎并没有试图建立完备的民法哲学“体系”，而只是研究民法和民法学内含的、与之相关联的一些民法哲学“思想”，作者没有宣称其民法哲学九个部分的完备性和逻辑性，而只是细致阐发作者所宣称的“新人文主义民法观”。这就涉及到作者论述的“前结构”，由此，作者的论述安排既与作者理解的前结构相关，又与其基于这种理解的前结构得以派生的特定意图相关，作者的论述就具有个人主观色彩。对此，作者并不讳言，民法哲学“表现出不全面的特征，它不会是一个从首至尾的体系，而是谈论作者的独特经历决定的他认为重要的问题”。但在此之中，作者的研究方式却是统一且贯彻始终的。

研究方法的独到之处

一般而言，对于法学的哲学研究者，大致可以区分为“研究法学的哲学者”和“研究哲学的法学者”。前者的代表是康德、费希特和黑格尔，他们以哲学为基座研究法学，自法学角度观察，是一种自外而内、自上而下的单向式研究；后者例如德意志的拉伦茨、英伦的哈特，他们以法学为基座研究哲学，自法学角度观察，是一种自内而外而内、自下而上而下的双向式研究。

作者的研究方式似乎属于后者，以第三章“平等论”为例，作者通过对于中国以及其他国家的民法和宪法的规范文本、理论阐述的实证考察，力图证明平等原则在西方多属于宪法，进而探求平等观的起源和类型，最后对于中国现行法中平等原则的规范体现和实施效果进行考察从而得出“删除平等性规定”的结论。

这种研究方式可能被纯正的哲学者和法学者认为是不伦不类，但是德国法学家考夫曼的观点可以证明此种研究方式的正当性。在他看来，法学研究之中，“纯哲学家”的法哲学，像“纯法学家”的法哲学一样糟糕，因为哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心独特的法律问题，不关心此时此刻法学对哲学提出的问题，一旦人们将这样或那样的哲学思潮转换成法哲学语言，他们有点怪异地提供给我们关于来源的深层考察，但他们在这里所回答的问题，与特定的历史情势毫不相干，因而它们在此时此刻完全不是问题，即不具发问的价值。

在探求民法的哲学根基之时，作者并没有忽视历史的线索和逻辑。历代哲学思想家对民法是怎样思考的？这些思考又是怎样影响民法的观念和规范制度的？这种历史的考察内含于规范—哲学—规范的考察之中，前者为暗线，后者为明线。由此，作者的论述就具有了多重意义：其一，通过民法与哲学之间的互动，提供了民法的解决方案储备；其二，超越民法的制度性释义，对民法进行精神性理解，通过民法教义，超越民法教义；其三，力图描绘未来社会的形象，为未来民法确定理想的图景。

作者的研究结论或有也应有可怀疑之处，但作者寻求民法的哲学根基的努力在当下民法研究中却是必要的和值得尊敬的，如德沃金所言，哲学论辩的必要性“不是因为它能够消除或者减少争议，而是因为它使争议更值得尊敬，或至少是更有启发意义”，无论如何，德国诗人海涅曾警告我们，“忽视哲学思想改变历史的力量是危险的”。

近世以来，人类共同生活中社会、经济与技术条件发生了疾风劲雨式的变动，哲学思想亦随之发生变化，规范枝桠的硕果渐次萎缩，西方学者遂在实证主义危机中的民法的持续、演进抑或变革的艰难取舍之中徘徊彷徨。

提升民法境界 参透民法精神

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本书除了什么是民法哲学的序言以外，包括名称论、对象论、平等论、能力论、生死论之生论、生死论之死论、认识论、人性论、价值论、生态论、契约论。名称论研究民法的变迁史；对象论研究了民法的调整对象的问题；平等论从多个维度深入探究平等问题及其适用；能力论研究权利能力制度和行为能力制度的法哲学意义；生死论研究与生死相关的前沿民法问题；认识论研究立法权与司法权的关系问题；人性论解决市民主体的行为标准问题；价值论解决公平值标准问题；生态论阐述民法在解决生态危机中可能发挥的作用；契约论研究了身份与契约两种社会组织方式以及社会契约诸论。全书贯彻新人文主义的理念，是作者24年民法哲学教学经验的结晶。