从一则判例看行政处罚“第三人”程序权利保护的界限
合肥新站高新区市场监督管理局 阮后春
日前，食药法苑刊登了北京市第一中级法院（2019）京01行终440号行政判决书 食药监局败诉！对经营者处罚时，未听取涉案食品生产者的意见 点击查看 ：食药监局因对经营者处罚时，未告知涉案产品生产厂家并听取意见，被判程序违法而败诉。从裁判要旨看，该判决似乎具有广泛的指导意义，但就个案而言，却引起了市场监管执法人员的广泛争议。下面，笔者就此判例，浅谈拙见，以期抛砖引玉。
如此判决，缺乏事实和法律依据
笔者仅就所刊登的判决书中列明的三条理由，予以简析，有“断章取义”之处，敬请批评指正。
第一条理由：“本案处罚的违法销售行为，并不涉及违法生产行为，因而行政机关没有告知生产单位在行政程序中享有陈述和申辩、听证的法定义务。”这条理由中前一句说处罚的是违法销售是对的，但不涉及违法生产行为，就不完全准确了。事实是产品确实被认定为违法生产的，当然涉及违法生产行为。这一前提下，推导出没有告知生产单位显然逻辑上存在问题。事实上，食品检验程序规定中，就有对在流通环节抽检的结果要求告知生产厂家的规定。
臆测执法机关要说的是，行政处罚程序中，销售商家是行政处罚的当事人，而产品的生产厂家，只是作为对销售者行政处罚程序中具有利害关系的 “第三人”。在现行处罚程序法中，没有规定处罚机关对其有“应当”告知义务。
第二条理由：1.“正当程序原则应当有限适用，不应扩大到利害关系人。正当程序原则作为法定程序缺失的有益补充，其适用范围应当限定于行政程序的当事人，既不能扩大适用到行政程序的当事人以外的人，也不能适用到行政行为对其不产生权利义务关系的人。”这条理由，和上一条类似，实际上正当程序原则并不限于行政程序当事人，也包括利害关系人。行政诉讼法中关于“第三人”中规定比较详细，法官经常使用，这也让法官很容易迁移到行政处罚程序中去，认为处罚程序同样比照适用，而忽视行政处罚程序的特殊性。实际上，在法院未通知第三人的一审判决案件中，二审也不是一概以“程序违法”予以撤销的。
2.“被上诉人味正品公司在本案中不是被诉行政行为的当事人，具体行政行为并未对其设定或撤销权利义务，且在法律有明确的程序规定的情况下，在本案中对行政行为的利害关系人适用正当程序原则进行保护应属不适当的扩大正当程序原则的适用范围。”因为被上诉人不是被诉行政行为的当事人，所以具体行政行为并未对其设定或撤销权利义务。怎么会呢？其有权提起诉讼，就说明立法上已认可其权利受到行政行为的影响了，属于利害关系人。
臆测执法机关要说的是，行政处罚程序法中对于利害关系的第三人，考虑到行政效能，在处罚程序中并没有设定必须告知其参与进来。这从2006年2月1日起施行的《国家食品药品监督管理局听证规则（试行）》的相关规定可见一斑。该听证规则第十条第一款规定：“有以下情形之一的，承办部门应当在作出决定前告知当事人享有要求举行听证的权利：（一）作出责令停产停业行政处罚决定的；（二）作出吊销许可证或者撤销批准证明文件行政处罚决定的；（三）作出较大数额罚款行政处罚决定的；（四）作出法律、法规、规章规定的其他依申请应当举行听证的行政许可决定的。”第二款规定：“属于前款第（四）项情形的，应当同时向利害关系人告知其享有要求举行听证的权利。”由此看出，当事人和第三人或利害关系人的告知义务是区别表述，且对第三人或利害关系人的告知义务仅限在行政许可的听证程序中。对于处罚程序中，没有要求告知第三人或利害关系人，不是立法遗漏，而是有所区别对待，在行政效率与正当程序公正中已经做出了平衡的立法设计。
第三条理由：“一审法院应对案件争议进行实体审理。在食品药品的产销链中，存在原料提供商、进口商、生产商、分装商、经销商、渠道商、销售商等多个主体，……对行政行为的利害关系人进行判断，并逐一告知和听取陈述申辩意见，对行政机关而言，不仅大大降低行政效率，更是难以操作，更可能因为遗漏告知利害关系人陈述申辩权而导致行政行为无效。本案中，被上诉人不是被行政处罚的对象，原判也没有列出足够的事实导致必须要告知其陈述、申辩权，未告知其陈述、申辩权确实对其实体权利造成了损害。……另外，本案行政行为所涉食品的违法事实已被多份生效民事、行政裁判文书所认定，行政行为所认定的违法事实并不会因为行政行为被撤销而改变，给予被上诉人程序上的救济并无任何实际意义，反而造成行政程序的冗长和低效。更为严重的是，该判决会引起大量生效判决被申请进入再审程序，大量案件被重审不但会大量增加行政机关的工作量和巨额罚没款被退还，而且会耗费大量司法资源。……”
执法机关在最后的上诉理由中，试图从行政效率原则方面说服法官，将效率与公正的平衡点拉向己方。强调各个环节的权益都要保护，我们没有精力，没有效率。这在法院看来并不最重要，保护当事人或利害权利人的合法权利才是法院作为最后一道防线的法定职责。很多行政机关败诉案件，多因为程序保障不到位造成的，可能已经给法院有先入为主的影响。关于引发再审问题，我国不是判例法国家，各地法院都存在同类案件判决不同，是否因一案引发其他案件再审，不是法官在个案判决中要考虑的。法院强调的是，行政执法机关是否依照程序，保护到了各方权利人的合法权益。处理行政诉讼案件还是更多考虑其行政程序是否公正。
臆想执法机关要重点论证的是，对产品标签问题不是必须得让生产厂家参与进来，才可以查清“销售者”的违法事实。涉案食品标签标注有“食用油”，但是没有标注“食用油”的具体名称的违法事实清楚，厂家在诉讼时实际也未提出异议。类似标签问题的案件，利用正当程序原则来保护第三人或利害关系人的权利，没有必要，相反还会伤及行政处罚的效率，两权相害取其轻。再有，立法机关已经在行政诉讼法中，基于正当程序原则对于第三人赋予了诉权，如果认定事实有误，对生产厂家造成实体权利伤害，可以以主要证据不足，事实不清予以撤销。这样，既体现了行政处罚的效率原则，也保护了第三人享有的正当程序权利。
也就说，本案对于第三人在行政处罚程序中是否参与，是自由行政程序，不是法定行政程序。法院以违反法定程序为由，撤销行政处罚行为，缺乏事实和法律依据。
陋解法院的裁判要旨
裁判要旨：虽然处罚决定是针对食品销售商作出，但处罚决定认定食品生产商生产的食品存在违反《食品安全法》的情形，就会对食品生产商造成不利影响。食品药品监督管理部门应遵循正当程序原则的要求，告知食品生产商拟认定其产品存在的违法情形及作出该认定所依据的事实及理由并听取食品生产商的陈述和申辩，使食品生产商真正参与到行政程序中，一方面确保食品药品监督管理部门全面把握案件事实，准确适用法律，另一方面亦可促使食品生产商尽早纠正食品生产违法行为，从源头上避免食品安全事故的发生，以实现食品安全监管的目的。
法院对于此案的审理，可能受到2009年 “农夫山泉砒霜门”事件影响——在流通环节认定食品违法，而没有通知生产厂家，造成判定失误，确实存在问题。强调正当程序原则，对行政机关作为行政行为进行审查，逐渐成为法院行政审判的常用裁判理由。
“正当程序原则的要义之一在于，行政机关作出任何对行政相对人或利害关系人不利的行政行为，都必须说明理由并听取行政相对人或利害关系人的意见。”行政诉讼对行政行为的实体和程序审查需要贯彻正当程序的精神，但正当程序原则作为法律原则，不能直接越过已有的法律规则直接适用。法律原则的适用存在法律解释过泛，裁量权过大的特点，不能过多、过频适用法律原则作出裁判。适用正当程序原则易于实现司法公正，但也可能影响行政机关对社会管理的效率。本案中，执法机关在认定当事人违法事实的过程中，已经充分听取了当事人的意见，在现有法律框架设计下，已经履行了正当程序，既不会影响案件事实的认定，也不会影响生产厂家及时纠正违法行为。
一是涉案食品标签的配料中标注有“食用油”，但是没有标注“食用油”的具体名称，此类违法事实易于判定，并不需要通过正当程序原则以生产厂家参与进来的方式才能确认。二是如果对于标签问题都一定要生产厂家来确认，各环节的经销商对于购进的食品标签问题都要向生产厂家求证，而自己没有能力判断，那么立法要求对经营者销售标签违法的食品的行为进行处罚，就脱离实际了。另外，生产厂家虽然产品有问题，但其是否违法在有权调查部门认定前只是“涉嫌”，制止生产的违法行为，应当由属地监管部门切实履行职责，而不是依靠流通环节的监管部门的“告知”来纠正。迟来的正义非正义，行政效率原则要求行政处罚尽可能及时公正实施。
当然，随着社会的进步发展，立法机关可以进一步将行政效率予以压缩，尽可能倾向保护行政处罚第三人或利害关系人的最大程序公正权利，将效率与公正的界限做出新的立法制度设计。但在目前的法律框架下，司法机关如此判决行政机关败诉，是否有违行政机关应当依法行政原则呢。
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