按揭借款人不办房屋过户时银行优先受偿权保护
作者｜韦剑（上海邦信阳中建中汇律师事务所律师，微信号：rockwei2000）
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参考境外立法例，基于《担保法司法解释》第47条及第106条，将房屋过户至借款人名下之前的预售商品房抵押解释为合同债权质押，在借款人能够办理过户而不办理时，赋予银行请求开发商将房屋过户至借款人名下的请求权，以促成抵押权成立，从而保护银行对预售房屋的优先受偿权。
一、司法实务中的三种典型判决
在买房人按揭贷款并办理了预售商品房抵押预告登记情形下，如果开发商已办理预售房屋的所有权初始登记，房屋具备了过户条件，但买房人（即按揭贷款的借款人）不与开发商办理过户手续，此时若买房人不履行还款义务，贷款银行是否有权请求法院处置预售房屋，并对所得价款优先受偿？对此问题，司法实务中法院存在分歧。据笔者检索所见，法院在审理中存在如下三种典型意见：
1、认为银行对预售房屋不享有抵押权，也不支持银行要求处分预售房屋并优先受偿的诉讼请求
在公报案例《中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷上诉案》【见最高人民法院公报2014年第9期】中，光大银行关于预告登记抵押权的诉讼请求为：“原告在抵押物处分时享有优先受偿权。”
二审法院上海市第二中级人民法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。
上海二中院二审判决：驳回光大银行“在抵押物处分时享有优先受偿权”的诉讼请求。
2、认为银行对预售房屋享有抵押权，有权优先受偿
在《中国银行股份有限公司合肥南城支行与刘忠发、刘娟等借款合同纠纷上诉案》【案号（2014）皖民二终字第00780号】中，银行关于预告登记抵押权的诉讼请求为“请求依法确定刘忠发、刘娟所购买的构峰源公馆1-4层计79套商铺在设定的抵押权范围内，中行南城支行享有优先受偿的权利”。
二审法院安徽省高级人民法院认为，《物权法》第180条第1款第5项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第187条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。本案中，买受人刘忠发以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订《抵押担保合同》的本意。案涉《抵押担保合同》签订后，在登记机构办理了抵押预告登记，在借款人刘忠发逾期不能偿还借款时，依据《物权法》第180条和第187条的规定，中行南城支行有权以该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。
安徽高院二审判决：中国银行对拍卖、变卖案涉抵押房产所得价款享有优先受偿权。
3、认为银行对预售房屋不享有抵押权，但支持银行要求处分预售房屋并优先受偿的诉讼请求
在《中国建设银行股份有限公司福州城北支行与周文娟、高源等金融借款合同纠纷上诉案》【案号（2015）榕民终字第5965号】中，银行关于预告登记抵押权的诉讼请求为：“原告有权依约处分本案抵押物，以优先偿还本案全部债务。”
二审法院福州市中级人民法院认为，在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能对商品房行使优先受偿权。购房人周某若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的所有权登记，故本院无法径行判决由债权人建设银行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。理由如下：其一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的规定，周某虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于周某财产，客观上应作为周某责任财产进行处置。其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但购房人却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。最后，赋予债权人优先权，亦符合法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告”的规定，债权人建设银行有权处分购房人周某于商品房买卖合同项下的合同权利，而周某取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故建设银行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房已具备物权登记条件但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故根据《物权法》第28条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，本院依法确认债权人建设银行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
福州中院二审判决：案涉房产抵押登记办妥后，或周文娟、高源逾期仍未办理抵押登记的，建设银行有权以案涉房产拍卖、变卖所得价款优先受偿。
二、本文见解
（一）对三种法院判决意见的简略评论
1、对上海二中院判决意见
上述上海二中院公报案例存在特殊案情，即案涉房屋预售合同在该案诉讼之前，已经被另案生效判决确认为无效合同。上海二中院并未就房屋买卖合同无效对银行抵押权的成立会产生何种影响进行论述，而是一般性的阐释：对于预售商品房抵押贷款，如果房屋产权未登记至借款人名下，则银行不能对该预售商品房行使抵押权（见该公报案例之“裁判摘要”）。
在该公报案例公布后，对于预售商品房抵押预告登记案件，只要案涉房屋未过户至借款人名下，则大多数法院均遵循公报案例指导意见，驳回银行要求对房屋行使优先受偿权的诉讼请求。
对于房屋抵押而言，抵押权的支配对象为抵押人的房屋所有权。抵押权人对抵押房屋享有抵押权并对其交换价值优先受偿的前提，是抵押人对抵押房屋已经实际享有所有权。而对于按揭贷款购房（此处仅讨论预售合同有效的情形），在开发商与借款人办理过户手续之前，因为借款人仅享有要求开发商移转房屋所有权的合同债权，并不享有房屋所有权，故银行对预售房屋的抵押权不能成立。因此，上海二中院认为，在房屋产权未登记至借款人名下之前，银行不能对预售商品房行使抵押权，并无不妥。
不过，笔者认为，在房屋过户至借款人名下之前银行不享有抵押权，并不等于在房屋过户之前，银行要求对房屋行使优先受偿权的诉讼请求不应得到支持，有关法院一概驳回银行相关诉请似嫌草率（详如下论）。
2、对安徽高院判决意见
《物权法》第180条及第187条所称“以正在建造的建筑物抵押”，是指在建建筑物抵押，抵押标的物为抵押人已实际享有权利的建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物，与预售商品房抵押存在本质性区别，安徽高院以该等规定作为认定银行在办理抵押权预告登记后即对预售房屋享有抵押权的法律依据系属误解。
3、对福州中院判决意见
笔者对福州中院支持银行优先受偿权的立场表示赞同。不过，笔者认为，该院支持银行优先受偿权的理由及法律依据似乎均有待商讨，浅析如下：
对于该院第一点理由，在商品房预售情形下，只要预购人办理了预告登记，则其请求开发商移转房屋所有权的合同债权即可对抗开发商的其他债权人，在法院拟对其购买的房屋采取执行措施时，预购人可以提出相应的异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条旨在保护预购人的合同债权，与银行是否对预售房屋享有优先受偿权没有直接关联。在预购人提出异议后，即使法院解除查封并终止对预售房屋的的执行措施，如果房屋未过户至预购人名下，银行的抵押权仍不能成立。此外，预购人基于预售合同所享有的请求开发商移转房屋所有权的合同债权是一种财产性权利，确实能够成为预购人的责任财产。然而，合同债权是责任财产，与银行优先受偿权是否成立也没有逻辑关联。
对于第二点理由，当事人优先受偿权的成立，必须符合法定条件，借款人有背信行为，并不能成为支持银行优先受偿权的依据。
对于第三点理由，就房屋抵押而言，抵押权成立的要件是：抵押人享有房屋所有权+抵押合同生效+登记。而合同法中的“条件”是当事人控制合同生效或失效的附款，至多关涉抵押合同的效力问题。在抵押人不享有房屋所有权的情形下，即使“视为条件成就”，抵押合同生效，银行的抵押权也不能成立。再者，案涉抵押合同不是附停止条件的合同，本案没有讨论条件成就与否的余地。
对于第四点理由，在承认抵押权未成立的前提下，福州中院并未明示银行基于抵押预告登记而享有何种权利，从而可以就案涉房屋享有优先受偿权。
对于第五点理由，在办理过户手续之前，预售商品房所有权属于开发商，从银行有权处置借款人买卖合同项下权利，何以推论出银行有权处置开发商名下商品房，福州中院并未给出令人信服的理由。事实上，由最高法院民一庭编著的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（人民法院出版社，2003年6月第1版，下称《商品房买卖合同纠纷司法解释理解与适用》）在论及《商品房买卖合同纠纷司法解释》第26条时，也只是表示银行可以基于约定，请求处分借款人买卖合同项下的权益（见该书第328页以下）。
最后，关于《物权法》第28条，该法条的规范对象，是非基于法律行为情形下物权变动的生效时间问题，法院并不能在当事人不享有物权的情况下，依据《物权法》第28条通过判决为当事人创设物权。福州中院以《物权法》第28条作为确认银行享有优先受偿权的法律依据似属误解。
（二）保护银行优先受偿权之路径选择
1、保护银行优先受偿权的可能路径
我国台湾地区《民法》第906条之一规定：“为质权标的物之债权，以不动产物权之设定或移转为给付内容者，于其清偿期届至时，质权人得请求债务人将该不动产物权设定或移转于出质人，并对该不动产物权享有抵押权。”“前项抵押权应于不动产物权设定或移转于出质人时，一并登记。”
笔者认为，依据我国现行相关法律规定，同时借鉴台湾上述立法例，法院可以将我国的预购商品房抵押制度解释为如下一种特殊的担保物权制度，以解决本文所论及案型中银行优先受偿权保护问题：
预售商品房抵押预告登记兼具债权质押登记及抵押预先登记的效力。在办理预告登记后，银行对借款人基于预售合同所享有的请求开发商移转房屋所有权的合同债权享有质权，在房屋过户至借款人名下后，银行的债权质权自动转换为房屋抵押权。如果在能够办理过户时，借款人不履行还款义务，同时不配合开发商办理过户手续，则银行有权行使债权质权，通过诉讼方式请求开发商将房屋过户至借款人名下，从而将债权质权转换为房屋抵押权。
将房屋过户至借款人名下之前的预售房屋抵押解释为债权质押的理由：
《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》（下称《担保法司法解释》）第47条规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”
依原最高法院副院长李国光等人撰写的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用》（吉林人民出版社，2000年12月第1版）一书所做说明，《担保法司法解释》第47条中所谓“以尚未建造的或者正在建造中的房屋抵押的”，主要是指预售商品房抵押（即所谓楼花按揭）的情形。司法解释此条规定的目的，即在于解决在预售商品房过户至借款人名下，抵押权正式成立之前银行对预售商品房的优先受偿权问题（参见该书第181页以下）。依该条司法解释，在办理了抵押预告登记后，楼花按揭即有效成立。
在办理抵押预告登记时，借款人对预售商品房并不享有所有权，仅享有以后要求开发商移转房屋所有权的合同债权，借款人此时实际抵押给银行的，当为前述合同债权。因此，所谓的楼花按揭，实为合同债权“抵押”。在债权作为担保物权的标的物时，相应的担保物权应被定性为债权质权。
依《担保法司法解释》第106条，对于债权质押，质权人有权向出质债权的债务人（即第三债务人，在预售商品房抵押的情形，特指开发商）行使质权。对于预售商品房抵押，在将房屋过户前的抵押解释为债权质押的前提下，银行在符合质权行使条件时，可以依据《担保法司法解释》第106条向开发商行使质权。鉴于借款人与银行在办理抵押预告登记时，双方的真实意思是使银行在将来获得房屋抵押权，且借款人在买卖合同项下的债权是要求开发商移转房屋所有权，故银行在向开发商行使质权时，其主张权利的内容，只能是要求开发商将房屋过户至借款人名下。
需要说明的是，《商品房买卖合同纠纷司法解释理解与适用》一书在论及楼花按揭时，相关作者认为马原主编的《房地产案件新问题与判决研究》将楼花按揭定性为债权质押存在如下弊端：在开发商履行买卖合同项下义务后，借款人的合同债权即归于消灭，即债权质权的标的物灭失，银行的贷款债权会变为无担保的普通债权（见该书第286页以下）。笔者认为，该作者在当时提出的前述意见（是否成立笔者在此处不予评论），不足以成为否定笔者在本文中提出的将楼花按揭定性为债权质押的理由，因为按笔者意见，在开发商将房屋过户至借款人名下后，银行的债权质权自动转换为房屋抵押权，并不会出现银行债权变为无物权担保的普通债权的情况。
2、预售房屋过户至借款人名下后银行抵押权的成立与登记问题
依我国台湾地区《民法》第906-1条，在第三债务人将不动产物权设定或移转于出质人时，质权人对该不动产物权的抵押权即告成立，并不以抵押登记为成立要件。该法条第2款规定“抵押权应于不动产物权设定或移转于出质人时一并登记”，不过是为了“保障交易安全，而杜纷争”。再者，抵押登记只需质权人单方申请即可，无需征得出质人的同意（参见该条文立法理由）。
在大陆这边，《上海市房地产登记条例》(2008修订)第59条第2款规定，“预购商品房设立抵押的，房地产转移登记后，其预购商品房抵押权预告登记转为房地产抵押权登记。”依上海市前述规定，在预购商品房过户至借款人名下后，此前的抵押权预告登记即自动转为抵押权登记，无需另行申请。
然而，国土资源部2016年1月1日公布施行的《不动产登记暂行条例实施细则》存在不同规定，该细则第78条第2款规定，“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。”
笔者认为，对于抵押预告登记转抵押权登记问题，上海的相关规定更具合理性，因为借款人与银行此前已经办理了预告登记，足以维护交易安全，要求当事人再次申请登记没有必要。再者，若要求再次申请，在借款人不予配合时，还会给银行带来无谓的困扰。
值得提示的是，依笔者意见，在大陆现行法律框架下，对于办理了抵押预告登记的情形，即使需要依照《不动产登记暂行条例实施细则》办理抵押权首次登记，银行抵押权的成立时点，也应当被认定为自预售房屋过户至借款人名下时，而非登记机关办理抵押权首次登记时，理由：
如上所述，房屋抵押权成立的条件是“抵押人享有房屋所有权+抵押合同生效+登记”。对于预购商品房抵押，借款人是以已经购买的以后将获得所有权的房屋进行抵押。在办理抵押预告登记时，银行抵押权之所以不能成立，唯在于欠缺“抵押人享有房屋所有权”这一必备要件。因此，当借款人取得房屋所有权时，银行抵押权成立的条件全部齐备，抵押权成立。
3、实现银行优先受偿权的实务操作建议方案
目前大陆并无类似于台湾地区《民法》第906-1条的法律规定，即使基于《担保法司法解释》第47条及第106条，将楼花按揭解释为债权质押，并将该债权质押的效力，解释为银行有权请求开发商将预售房屋过户至借款人名下，由于司法解释对登记机关并无约束力，在借款人不予配合的情况下，银行与开发商也无法到登记机关将房屋过户至借款人名下，银行只有通过向法院起诉，方有可能实现其优先受偿权。
至于如何拟定实现优先受偿权的诉讼请求，笔者建议银行参考以下方案：
依据《担保法司法解释》第106条，将开发商列为被告，要求：1、判令开发商将预售房屋过户至借款人名下；2、在房屋过户至借款人名下后，银行对处置房屋所得价款有优先受偿权。
对于法院，在银行提出以上诉讼请求后，可考虑以如下方案予以处理：
首先判决：1，开发商将预售房屋过户至借款人名下；2、在房屋过户至借款人名下后，银行对处置房屋所得价款有权优先受偿。
判决生效后，如上所述，开发商无法自行履行生效判决，到登记机关单方将房屋过户至借款人名下。此时，可先由银行申请强制执行。在执行过程中，法院可直接处置预售房屋，成交后，由法院向登记机关发两份协助执行通知书，先将房屋过户至借款人名下，然后再从借款人名下过户至买受人名下，处置房屋所得价款在扣除过户所需税费后，余款用以优先清偿银行贷款（先处置，成交后两次过户，可避免由银行垫付房屋从开发商过户至借款人名下时应由借款人承担的税费）。据笔者实务经验，在上海地区，法院直接拍卖尚在开发商名下的预售房屋，成交后进行两次过户并无障碍。
三、结语
基于现有法律规定，参考境外先进立法例，将我国预售商品房抵押制度解释为“债权质押+房屋抵押”两个阶段，能够使银行按揭贷款获得无缝担保物权保障。在房屋具备过户条件，仅仅因为借款人不办理过户而导致抵押权无法成立时，赋予银行请求开发商将房屋过户至借款人名下以促成抵押权成立的请求权，既能保护银行的正当利益，也无损于借款人或开发商任何合法权益。此种处理方案既符合法理，也符合社会公众的普遍期待，有助于消除银行发放按揭贷款的顾虑，助力我国房地产市场的健康发展。
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