2017年2月8日
作者：黄恢月
一、问题的提出
游览旅游景点，既是旅游者和旅行社签订旅游合同的主要目的，也是旅游者在旅游服务中最为主要的权利，当然也是旅行社必须履行的主要义务。在旅行社服务的实践中，除了不可抗力导致遗漏旅游景点之外，由于旅行社自身原因违反合同约定，或者由于履行辅助人的原因导致遗漏旅游景点，旅游者一定会向旅行社提出赔偿要求。在遗漏旅游景点纠纷的处理实务中，旅游者通常会根据自己的感受和认知，提出以下五种较为典型的赔偿请求：
第一种，旅游者要求旅行社按照欺诈规则进行赔偿，退一赔三。
第二种，要求旅行社按照拒绝履行旅游合同的标准，赔偿一至三倍的旅游总团款。
第三种，旅游者除了要求旅行社对遗漏旅游景点赔偿外，还要求旅行社承担精神损害赔偿。
第四种，旅游者不需要旅行社的经济赔偿，但要求旅行社组织旅游者重新游览遗漏的景点，即所谓的补游。
第五种，旅游者要求旅行社退还全额旅游团款。
对于必须为自身及其履行辅助人的行为承担赔偿责任，旅行社和旅游者之间并不存在异议，但对于如何承担赔偿责任、赔偿多少损失，旅行社和旅游者往往会产生很大的分歧。很多时候，旅游者提出的赔偿要求，不仅旅行社不愿意承担，旅游主管部门也会认为旅游者的赔偿要求过高，而法院也未必支持旅游者的赔偿请求。
在实务中，旅行社通常愿意按照《旅行社服务质量赔偿标准》规定给予旅游者赔偿，旅游者则坚持自己的赔偿请求。最后的处理结果是，除了少数诉诸法院的纠纷外，绝大多数纠纷都会在旅游主管部门的调解下，旅行社和旅游者各退一步，化解纠纷。虽然纠纷得到了解决，但这样类似于和稀泥式的处理方式和结果是否符合法律的规定，应当引起业界进一步研究和探讨。
二、遗漏旅游景点行为的分类
旅行社未按照合同约定，造成遗漏旅游景点的原因复杂。遗漏旅游景点行为的类型，大致可以分为主观原因和客观原因两大类，具体可以归纳为下列几种情况：
（一）旅行社、导游或者履行辅助人的原因造成遗漏旅游景点
旅行社、导游或者履行辅助人不一定具有主观故意，也并不希望遗漏旅游景点事件的发生，但由于旅行社、导游或者履行辅助人存在主观疏忽或者过失，导致遗漏旅游景点情况发生。比如旅游景点已经关闭，但旅行社并不知晓，抵达旅游目的地后，被迫取消旅游景点的游览。又如旅游者在行程中发生食物中毒，旅游景点的游览被迫取消等。
（二）地接社或者导游擅自遗漏旅游景点
旅行社或者导游出于自身利益的考虑，比如通过擅自增加自费项目和购物活动，以获得回扣等利益，事先不征求旅游者的意见，不和旅游者协商，自作主张地取消旅游者游览旅游景点，损害了旅游者的合法权益。
地接社或者导游擅自遗漏旅游景点，是地接社或者导游早有预谋、事先设计的结果。在擅自遗漏旅游景点的行为中，地接社强烈的主观故意甚至是恶意暴露无遗，这和由于不可抗力等原因取消旅游景点形成鲜明的对比。擅自遗漏旅游景点的行为，在旅行社低价团的操作中表现得尤为明显。
（三）旅行社拒绝履行旅游合同
旅行社拒绝履行旅游合同，最为典型的是，由于旅游团款未按照约定及时到账，地接社和组团社之间发生纠纷，地接社部分或者全部拒绝履行旅游合同义务，中止了旅游者的吃、住、行等诸多服务，其中也包括中止旅游景点服务。
地接社拒绝提供旅游景点服务，强烈地体现了地接社的主观不能特点。因为地接社具备为旅游者提供旅游景点服务的能力和条件，但将为旅游者的服务和与组团社之间的团款纠纷混为一谈，将经济纠纷的后果转嫁给旅游者，拒绝为旅游者提供服务，损害了旅游者的合法权益。虽然地接社的出发点是为了获得旅游团款，而不是为了损害旅游者的利益，但客观上却是遗漏了旅游景点。
三、遗漏旅游景点的举证责任
旅游者向旅游主管部门或者法院提出旅行社遗漏旅游景点，并要求旅行社承担赔偿责任时，首先必须解决的是举证责任承担的问题，由举证责任承担者对是否遗漏旅游景点、是否擅自遗漏旅游景点、遗漏旅游景点是否事出有因等方面进行举证。举证责任者举证不力，就将承担相应的责任。所以，举证责任的承担至关重要。
（一）是否遗漏旅游景点的举证
旅游者提出旅游景点被遗漏时，旅行社可能会回应说，旅行社完全按照旅游合同的约定，为旅游者提供了旅游景点服务，如果旅游者认为旅行社遗漏了旅游景点，按照谁主张谁举证的原则，应当由旅游者提供证据证明旅行社遗漏旅游景点行为的存在。
旅行社的观点貌似有理，但按照法律规定，在这种情形下，旅行社要求旅游者举证的要求是错误的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
在旅游合同中，旅游者最为主要的合同义务是向旅行社交纳旅游团款，旅行社最主要的义务是按照合同约定提供服务、保障旅游者人身财产安全。由此可见，提供旅游景点服务，是旅行社的义务之一。当旅游者和旅行社为是否提供旅游景点服务发生争议时，旅行社作为负有提供旅游景点服务的当事人，应当对是否已经提供旅游景点服务承担举证责任。如果旅行社无法证明旅游景点服务已经提供，就可以认定旅游景点被遗漏，旅行社就应当承担违约责任。
（二）擅自遗漏旅游景点的举证
旅游者提出旅行社遗漏旅游景点，即使旅行社承认遗漏旅游景点事实的存在，也可能主张是旅行社和游客协商一致，减少了旅游景点服务，而不是擅自遗漏旅游景点。旅行社的反驳，是否能够说明问题，帮助旅行社走出困局？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
由于旅行社和旅游者对于遗漏旅游景点本身不存在异议，矛盾的焦点在于景点遗漏是“擅自”还是“变更”，旅游者的主张是旅行社擅自遗漏旅游景点，而旅行社的主张则是双方协商一致。按照上述最高人民法院司法解释的规定，当旅行社和旅游者就遗漏旅游景点原因发生争议时，应当由旅行社举证，遗漏旅游景点是经由双方协商一致的结果，而不是旅行社单方的擅自行为。如果旅行社不能提供证据证明协商一致，就推定遗漏旅游景点是旅行社的擅自行为，应当承担相应的违约责任。
（三）客观原因导致遗漏旅游景点的举证
旅行社遗漏旅游景点，原因大致有三，第一是旅行社的主观原因导致遗漏旅游景点；第二是不可抗力造成遗漏旅游景点；第三是不可归责于旅行社及其履行辅助人的原因，导致遗漏旅游景点。后两种原因即为客观原因。
不论是不可抗力，还是不可归责于旅行社及其履行辅助人的原因，导致旅行社遗漏旅游景点，旅行社都会认为自己没有过错，是非旅行社人为因素导致遗漏旅游景点。按照谁主张谁举证的原则，如果发生遗漏旅游景点的情形，还是应当由旅行社承担举证责任，即由旅行社证明遗漏旅游景点的原因，不是旅行社的主观原因，或者为不可抗力原因，或者是不可归责于旅行社及其履行辅助人的客观原因，最终导致旅行社遗漏旅游景点。
如果是不可抗力的原因，旅行社需要提供发生了不可抗力的证据，并且还要证明不可抗力和遗漏旅游景点之间存在因果关系，旅行社就不承担违约责任。旅行社不能简单地认为，只要发生不可抗力，旅行社就可以免责。如果是不可归责于旅行社及其履行辅助人的原因，造成旅行社遗漏旅游景点，旅行社必须承担举证责任，证明不可归责于旅行社及其履行辅助人的客观原因发生后，旅行社已履行了合理的注意义务，否则旅行社仍然需要承担违约责任。
四、民事纠纷赔偿原则概述
民法上所称的补偿性原则，就是违法行为人补偿受害人实际损失的原则，也被称为填平式原则。在我国民事赔偿纠纷处理中，补偿性原则为基本原则，惩罚性原则为例外。也就是说，在通常情况下，当事人的违法行为给对方造成了损失，赔偿额以实际损失为限，无需给予额外的赔偿。在一些特殊情况下，违法当事人除了根据损失给予直接损失的赔偿外，还需要额外的赔偿，其中以欺诈行为的赔偿最为典型，以示对违法当事人的惩戒，这就是惩罚性原则。
（一）补偿性原则的来源
《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
在理解这个法条时，应当特别注意，这里强调的是损失是直接损失，而不包含间接损失，比如由于行程延后一天，旅游者要求旅行社承担未能返程签订合同的损失，就属于间接损失。同时，法律中规定的损失，还包含了包价旅游合同履行后可以获得的利益，但包价旅游合同的履行，和其他合同，诸如买卖合同相比，并不能给旅游者带来直接的经济利益，旅游者参加包价旅游合同，更多的是获得精神上的享受和愉悦，而不是经济利益。因此，通常情况下，不履行或者未完全履行包价旅游合同，旅行社赔偿旅游者的损失，主要限制在直接损失范畴之内。
（二）补偿性原则的含义
补偿性原则追求的是损害和赔偿相一致的效果，违法行为人给予受害人赔偿后，受害人不再有其他损失。具体到旅行社违约责任的赔偿中，旅行社的违约行为给旅游者造成损失，旅行社只需要按照损失的额度进行赔偿即可，旅游者不能从赔偿中获取利益。再通俗一点，就是作为受害人的旅游者，不能由于旅行社遗漏旅游景点，就要求旅行社承担超过其损失的赔偿，从旅行社遗漏旅游景点的赔偿中赚钱，否则就是不当得利。所以，旅行社遗漏旅游景点的行为固然不对，也应当承担责任，但只能就遗漏旅游景点的损失进行赔偿，而不包括其他。
（三）惩罚性原则的来源
适用于旅游纠纷处理的惩罚性原则至少有两个法条，第一，《消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。第二，《旅游法》第七十条规定，旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。
（四）惩罚性原则的含义
惩罚性原则作为民事赔偿补偿性原则的一种补充，在补偿性原则赔偿的基础上，对具有主观故意甚至是恶意且给对方受害者造成损害的违法者予以惩罚，要求违法者在承担补偿性原则的赔偿之外，还必须给予受害者额外的赔偿，一方面给予受害者抚慰，另一方面增加违法者的违法成本，彰显社会正义。在旅行社服务中，除旅行社的欺诈行为必须遵循惩罚性原则外，当旅行社拒绝履行合同，并给旅游者造成较为严重的后果时，同样也适用惩罚性赔偿原则。
五、旅行社对补偿性原则的理解
在我国民事法律规定中，关于民事赔偿的基本原则是补偿性原则，但在一些特殊情况下，民事权利侵害人必须按照惩罚性原则给予受害人赔偿，甚至还必须承担精神损害赔偿。在旅行社遗漏旅游景点的赔偿纠纷中，也必须遵循上述基本原则。但由于旅行社和旅游者对于法律规定的理解不同，尽管面对同一违法行为、相同的法律条款，对于赔偿有不同理解也就不足为奇了。
（一）补偿性原则基本要求
在民事纠纷的处理中，民事主体地位平等，体现在民事赔偿中也必须具备平等精神，一方不得强迫要求对方按照自己的意志行事。旅游主管部门在处理纠纷中，也应当遵循民事赔偿的补偿性原则，不能简单地以保护弱势旅游者为由，要求旅行社承担过高的赔偿。
（二）补偿性原则
在实务中的应用正是基于对补偿性原则的这种认知，旅行社就会坚持认为，遗漏旅游景点的结果仅仅是遗漏了景点，只要相关服务符合约定，旅行社就只需要对遗漏旅游景点损失进行赔偿，而不能由此要求旅行社给予额外赔偿。按照补偿性原则的规定，旅行社只需要按照景点门票作为计算单位来赔偿损失，比如门票为100元，只需要赔偿100元门票，加上前往景点的市内交通费、导游服务费即可，然后按照赔偿标准予以双倍赔偿，而无须顾及其他。如果赔偿超出这个范围，就违背了补偿性原则的规定，损害了旅行社的权益，对旅行社也不公平。因此，不论按照何种方式处理，旅行社都不需要为旅游者的其他损失承担赔偿责任。
六、旅游者对补偿性原则的理解
对于旅行社提出的按照补偿性原则进行赔偿的方案，很少有旅游者同意接受，否则也就不会出现旅游者向旅游主管部门投诉，甚至向法院提起民事诉讼的行为。旅游者不接受旅行社的处理方案，主要也是基于对补偿性原则的理解存在的分歧：
（一）从旅游合同目的来判断
在绝大多数团队旅游者看来，虽然在旅游过程中需要交通、住宿、餐饮的服务，但参加旅游团的主要目的是为了游览山水，观赏景点，品味人文，这些都和景点的游览有直接关系。旅游者接受的交通等服务，归根结底是为了实现游览目的的配套。当然，我们也不否认，纯粹以餐饮、住宿作为目的的旅游也不在少数，尤其在所谓的个性化旅游活动中。当旅行社擅自遗漏旅游景点，导致旅游合同的目的不能实现，旅行社仅仅以遗漏的景点本身作为赔偿基础，旅游者当然难以接受。在旅游者看来，旅行社的这种赔偿方式并没有体现补偿性原则。
（二）从法律规定的实质来判断
旅游者之所以会提出在旅行社看来不合乎规定的赔偿要求，主要是基于两个理由：
第一，只要有遗漏旅游景点情况发生，旅游者往往会认为旅行社有欺诈行为。既然如此，旅行社自然就必须按照欺诈的赔偿标准来赔偿，而且赔偿的基数必须是全额旅游团款。关键的问题是，旅行社的遗漏旅游景点，有时的确是旅行社的欺诈行为所致，而并不是简单的违约。
第二，旅游者认为要求全额旅游团款的退还，或者重新旅游，也体现了补偿性赔偿的原则。因为旅游者再次前往旅游目的地游览被遗漏的景点，支出的旅游费用和旅行社的赔偿相去甚远。既如此，旅行社承担的赔偿责任，应当与旅游者再次游览被旅行社遗漏的景点的费用相当，只有如此赔偿，才符合补偿性原则的精神。
（三）合同约定的景点都是重要景点
导游之所以会擅自遗漏旅游景点，除了导游为购物和自费项目挤占时间之外，还有另外一个重要原因，就是导游认为有些景点既没有知名度，也没意思，虽然在合同中有约定，但并不重要，所以去不去都无所谓，导游这样的观点显然错误。因为只要被纳入旅游合同中，所有的旅游景点就没有大小之分，也没有重要与否之分，只有著名与非著名之分，所有景点是旅游合同权利义务的共同指向。只要旅游合同有约定，即使旅行社认为是小景点，也必须按照约定履行义务，更何况导游认为不重要的景点，对于旅游者而言并非如此。导游不能随意遗漏旅游景点，或者改变游览方式，比如实地游览改为车览、远观。
七、对“合理费用”的理解
（一）“合理费用”的提出
在旅游服务纠纷赔偿规定中，有两处提到了“合理费用”的概念。第一，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。第二，《旅行社服务质量赔偿标准》第十条规定，擅自缩短游览时间、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目的，旅行社应赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用，并支付同额违约金。遗漏无门票景点的，每遗漏一处旅行社向旅游者支付旅游费用总额5%的违约金。
（二）“合理费用”的赔偿指向
虽然司法解释列举了“擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为”作为旅行社赔偿合理费用的范围，但只要仔细推敲就可以看出，该法条中合理费用赔偿主要针对遗漏旅游景点。因为从本质上来说，遗漏旅游景点就是改变旅游行程、减少旅游服务项目、降低服务标准的重要外在形式之一，而法条突出了遗漏旅游景点，就是为了特别强调旅行社擅自遗漏旅游景点的严重后果，希望提升旅行社的合同意识，规范旅行社的经营行为，从而保护旅游者旅游权利的顺利实现。
（三）如何认定“合理费用”
对于“合理费用”的理解，必须结合法条和旅游服务实践两方面的因素。
首先，从法条本身来理解。在这个法条中，确定了几个基本要素：第一，是旅行社和旅游者双方已有合同约定；第二，是旅行社的服务与合同约定不符，也就是违约责任的追究；第三，赔偿的费用为旅行社未完成约定旅游服务项目等合理费用。也就是说，旅行社赔偿的这些费用，是根据完成原合同约定服务项目的需要综合考虑确定，比如遗漏旅游景点等，赔偿费用中至少包含景点门票、市内交通、导游费等费用。
其次，从旅行社服务实践本身来理解。第一，旅行社组织旅游者旅游，需要由相关服务，诸如六要素等服务，共同组成旅游服务内容。为了游览景点，必须有必要的交通、住宿、餐饮服务支撑，旅行社遗漏旅游景点仅仅按照景点服务赔偿，于情不符。第二，旅行社组织的旅游团队，通常以游览景点为主要目的，如果旅行社遗漏旅游景点，导致旅游合同目的不能实现，仅仅就景点服务赔偿，于法无据。第三，其他服务，诸如餐饮、住宿等服务降低标准或者没有提供，就事论事地赔偿较为合理，不宜任意扩大赔偿范围和数额，除非该服务具有特别意义，比如餐饮为当地独有，也是作为旅游合同的主要目的之一，则可以套用遗漏旅游景点的方式予以赔偿。
再次，司法解释提出旅行社应当赔偿合理费用的实质，就是在补偿性赔偿原则的基础上，具体明确要求法院在判决此类纠纷时，应当结合旅行社服务的特点，在旅行社遗漏旅游景点时，不能就事论事地仅仅把遗漏的旅游景点门票作为赔偿对象，而应当通盘考虑。简言之，就是旅行社擅自遗漏旅游景点时，应当给予较高的赔偿，而不只是根据补偿性原则仅仅赔偿景点门票、市内交通等费用。
最后，遗漏旅游景点赔偿价格的确定。遗漏旅游景点的赔偿还涉及门票赔偿费用标准的确定。通常情况下，旅行社可以从景点获得优惠价格，包价旅游服务中的价格构成均为优惠价，在退还旅游者未发生的景点门票时，旅行社坚持按照优惠价格退还，旅游者则要求按照景点门票的门市价格退还。考虑到如果旅游者自行前往游览景点时，应当支付全额门票的因素，旅行社应当按照门票的门市价，向旅游者退还门票。
（四）“合理费用”赔偿的限制
不论是司法解释，还是国家旅游局的赔偿标准，强调旅行社赔偿“合理费用”的前提是，旅行社或者导游有“擅自”的行为，即旅行社存在擅自遗漏旅游景点、擅自降低服务标准的行为，强调的是旅行社的主观故意，或者说是主观恶意。比如按照正常的服务操作流程，旅行社就能够避免遗漏旅游景点行为发生，但旅行社或者导游为了能够增加购物等，将游览景点的时间让位于购物，放任遗漏旅游景点结果的发生，旅行社或者导游就具备主观故意。
但在实务中，有时旅行社的遗漏旅游景点，虽然也违反合同约定，但并不全是旅行社的主观故意所为，而是客观不能，比如临时交通管制、旅游者食物中毒等，结果导致遗漏旅游景点现象的发生，这样的遗漏旅游景点的结果，是旅行社和导游所不愿看到的。尽管如此，旅行社遗漏旅游景点的违约属性仍然客观存在，旅行社当然必须按照补偿性原则赔偿旅游者的损失，比如仅仅赔偿旅游景点有关费用，但是否适用司法解释上所称的合理费用赔偿规则，笔者倾向于持保留态度。主要原因是在这样的遗漏旅游景点中，旅行社没有主观故意或者恶意，即遗漏旅游景点并不是旅行社“擅自”的结果。
八、司法实践中合理费用的认定
在司法实践中，对于遗漏旅游景点的民事诉讼纠纷的处理，已经有案例在先。上海旅游者在黄金周期间参加旅游团，两位旅游者交纳的总团款为4470元。由于导游擅自遗漏了合同约定的两个景点（当然旅行社认为遗漏的是两个小景点），旅游者提出要求补游，旅行社主张就事论事赔偿。法院的判决是旅行社赔偿旅游者共计2400元的赔偿，包含旅游者再次游览的住宿、餐饮、交通、门票等费用，赔偿的费用相当于该线路旅游淡季时的价格。
法院的判决，既没有完全按照旅游者的要求准予补游，也没有完全按照旅行社就事论事的补偿性原则的赔偿请求。这样的赔偿额度是法院认为的“合理费用”，是法官自由心证的结果。虽然具体的赔偿标准和额度的合理性和适当性尚值得研究，但也足以引起旅行社和旅游主管部门的思考。
笔者对上海法官对于“合理费用”的理解、法院关于旅行社擅自遗漏旅游景点“合理费用”的判决持基本赞同的态度，其基本思路和方向值得肯定，这样的判决也应当成为旅游主管部门调解类似纠纷的参考。当然，如果全国法院对于合理费用的理解趋于一致，对于旅行社而言增加了经营压力，是当下旅游市场中旅行社的难以承受之重。同时，合理费用赔偿的规定，对于旅游主管部门而言，受到主客观因素的制约，仍然存在分寸难以掌握、调解难度较大的困惑。
九、对旅游者相关赔偿请求的评析
旅行社遗漏旅游景点，毫无疑问需要向旅游者做出赔偿，赔偿的标准和范围均需与补偿性原则相一致。在通常情况下，旅游者提出的上述五种赔偿请求，都难以得到满足，因为这些赔偿请求有一个共同点，就是都缺乏法律依据的支持，和补偿性原则相冲突。在此以旅游者第一种赔偿请求，即要求旅行社承担欺诈赔偿为例加以分析。
（一）旅行社欺诈赔偿的判断
1.关于欺诈的法律规定。
《消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。
2.如何判断旅行社欺诈。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。
按照最高人民法院的司法解释，欺诈的构成必须同时满足四个要件，经营者需要满足两个要件，消费者也需要满足两个要件，具体到对旅行社欺诈是否成立的认定：
第一，旅行社必须有欺诈的故意，即旅行社必须是虚构事实，或者是隐瞒真相，比如旅行社承诺给旅游者入住五星级酒店，而旅游目的地并没有五星级酒店；或者是旅游目的地油菜花已谢，但旅行社明知此情，仍然告诉旅游者油菜花遍地。
第二，旅行社实施了欺诈的行为。就旅行社而言，欺诈的主要构成要件是旅行社必须有欺诈行为的实施。如果旅行社的欺诈故意仅仅停留在谋划阶段，没有进入实施阶段，也就是说旅行社的欺诈故意没有具体的实施行为，没有向旅游者提供具有欺诈性质的服务，就不能认定旅行社欺诈。
第三，旅游者由于受到了旅行社的误导陷入错误。旅游者对于旅行社告知的旅游相关信息并不知情，旅游者被欺诈仅仅是因为旅行社的误导。如果旅游者对于旅行社发布的信息的真实性有充分的认识，即使旅行社有欺诈信息的发布，旅行社也不构成欺诈。比如所谓的旅游者知假买假，就不能认定旅行社欺诈。
第四，旅游者必须有接受服务的行为。旅游者必须在不知实情的情况下，接受了旅行社的欺诈服务，才能够认定旅游者被欺诈。同样，如果旅游者尚未接受旅行社的欺诈服务，只是停留在商讨阶段，即使旅行社有欺诈，并没有对旅游者实际权益造成损失，也不能认定为旅行社欺诈。
（二）包价旅游服务欺诈的赔偿
旅行社在提供的包价旅游合同服务中，假如某项服务被认定为欺诈，对旅行社应当按照全额旅游团款支付赔偿，还是就某项欺诈服务的价格来赔偿，存在认知上的分歧，值得探讨。
第一种观点认为，按照《旅游法》的规定，包价旅游合同服务重要的特征之一，就是旅游者以旅游服务的总价形式，而不是分项形式，向旅行社支付团款。《消费者权益保护法》则明确规定，一旦旅行社被认定为欺诈，“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”，既然包价旅游服务以总价支付形式出现，在赔偿时也应当以旅游团款的总价为单位进行赔偿，而不是按照分项的景点价格作为赔偿单位。
第二种观点认为，由于包价旅游服务由多项服务组成，各项服务之间本身相对独立，不是一个密不可分的有机整体，比如旅行社的景点服务存在欺诈，导致合同约定的景点被遗漏，旅游者固然遭受损失，但景点服务被欺诈，并不必然引起旅游者的其他服务受欺诈或者损失，旅游者还是可以得到正常的住宿服务、餐饮服务。所以，当旅行社景点服务存在欺诈时，旅行社应当就景点的欺诈承担赔偿责任。笔者同意这种观点。
（三）旅游者其他赔偿请求分析
1.旅游者要求旅行社按照拒绝履行旅游合同的标准，赔偿三倍总团款的费用。旅游者提出这样的赔偿请求，主要依据是《旅游法》第七十条的规定。该法条规定，旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。但该法条的规定，并不能简单地适用于遗漏旅游景点的赔偿中。
首先，旅行社擅自遗漏旅游景点，但并没有中止旅游行程，和旅行社拒绝履行旅游合同不能画等号，旅游者要求旅行社承担遗漏旅游景点的违约责任合情合理，但无法由此要求旅行社承担拒绝履行旅游合同的责任。
其次，旅游者要求旅行社赔偿三倍团款，必须同时满足几个条件：第一，旅行社具备履行条件，即旅行社有能力和条件为旅游者提供景点服务；第二，经过旅游者要求仍然拒绝提供景点服务；第三，造成较为严重的后果，比如由于甩团造成游客人身损害、滞留。只有这三个条件同时具备，旅游者才可以向旅行社提出一至三倍团款赔偿的请求。即使符合前两个条件，如果没有给旅游者造成严重后果，旅游者提出三倍团款的赔偿仍然不符合法律规定。
再次，旅行社仅仅是遗漏旅游景点，但没有造成人身损害、滞留等严重后果，有两种解决赔偿途径：
第一，如果旅游合同中有关于拒绝履行合同导致遗漏旅游景点的赔偿约定，旅行社应当按照约定赔偿，向旅游者支付违约金。
第二，如果没有事先约定，则应该按照赔偿“合理费用”的方式进行。
2.旅游者除了要求旅行社对遗漏旅游景点赔偿外，还要求旅行社向旅游者承担精神损害赔偿。按照通常理解，在违约责任的追究中，旅游者不得要求精神损害的赔偿。所以，旅行社即使遗漏旅游景点，旅行社应当承担相应的违约责任，但旅游者要求精神损害赔偿不应当得到法律的支持，尽管旅行社遗漏旅游景点的行为的确给旅游者带来心理上的不愉快。至于旅游者要求旅行社组织旅游者重新游览遗漏的景点、要求旅行社退还全额旅游团款等赔偿请求，也同样缺乏法律依据。
十、结语
综上所述，有关旅行社遗漏旅游景点赔偿“合理费用”的规定，和民法补偿性赔偿原则不仅不矛盾，而且完全一致，“合理费用”的规定是补偿性原则的深化、细化和发展。在处理旅行社遗漏旅游景点纠纷实践中，除了旅游者和旅行社双方事先有约定，按照约定承担责任之外，旅行社遗漏旅游景点的赔偿标准大致可以确立以下几个基本原则：
第一，旅行社擅自遗漏旅游景点，适用于“合理费用”的标准。即旅行社除了赔偿遗漏旅游景点的费用外，还必须赔偿适当的交通费、住宿费、餐饮费等，以基本满足旅游者再次游览遗漏旅游景点的费用支出。
第二，旅行社拒绝履行旅游合同，导致遗漏旅游景点，造成了旅游者人身损害、滞留等严重后果，除了承担旅游者的直接损失外，旅行社还应当按照《旅游法》的规定，向旅游者支付旅游费用（即总团款）一倍以上三倍以下的赔偿金。
第三，旅行社拒绝履行旅游合同，导致遗漏旅游景点，但没有造成旅游者人身损害、滞留等严重后果，旅行社向旅游者的赔偿标准适用“合理费用”的标准，而不能适用旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金的标准。
第四，旅行社遗漏旅游景点的原因在于不可抗力，旅行社不需要承担违约责任，当然也就无需承担赔偿责任，旅行社只需要退还由于遗漏旅游景点尚未发生的费用即可，比如退还景点门票、市内交通费用、导游费用等。
第五，旅行社遗漏旅游景点，但造成景点遗漏的原因不可归责于旅行社及其履行辅助人，遗漏旅游景点并不是旅行社及其履行辅助人的主观故意，应当适用补偿性原则，即旅行社需要退还尚未发生的费用，并支付同倍违约金。
第六，旅行社遗漏旅游景点，但造成景点遗漏的原因不可归责于旅行社及其履行辅助人且已履行了合理的注意义务的，处理的原则应当等同于不可抗力。旅行社及其履行辅助人不需要承担赔偿责任，只需要退还由于遗漏旅游景点尚未发生的相关费用即可。
第七，遗漏旅游景点的原因在于旅游者的放弃，或者是旅行社和旅游者的协商一致，旅行社不应当为遗漏旅游景点行为进行赔偿。如果是旅游者自己主动放弃旅游景点，后果由旅游者自己承担；如果是双方协商一致，则在协商时应当对于费用退还做出约定。
（作者单位：浙江省旅游局）
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