从张某等八人仿冒宝洁公司商标标识一案评析如何界定非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的主客观要件 周洁

点击数：  日期：2006-12-26 作者：管理员  文章来源：宝安检察院

一、             主要案情

被告人张某于1999年4月19日在深圳市工商行政管理局宝安分局注册登记深圳市宝安区福永镇中威模具塑胶包装加工部。2004年1月至2005年12月，张某在没有得到P&G注册商标所有人宝洁公司许可的情况下，组织被告人胡某等10余人以深圳市宝安区福永镇工业大道福盈工业区A3栋为生产窝点，大量非法制造假冒的带有P&G标识的洗发水空瓶。其中张某为该工厂负责人；胡某为该厂模具部主管，徐某、李某某、戴某某、谢某为该厂模具部师傅,负责制造与维修带有P&G标识的洗发水空瓶模具工作；被告人胡某军为该厂吹塑部师傅，负责对生产出的带有P&G标识的洗发水瓶的边角进行削磨；被告人朱某为该厂财务人员,负责对员工发放工资、交纳水电费等工作。

2005年12月21日，我公安人员依法对深圳市宝安区福永镇工业大道福盈工业区A3栋进行侦查时，发现上述八名被告人正在非法生产带有P&G标识的洗发水空瓶，当场在该厂及仓库查获带有P&G标识的假冒宝洁公司洗发水空瓶101600个、瓶盖46400个及刻有P&G标识的模具32套。

二、             分歧焦点

1、  如何判定非法制造、销售非法制造注册商标标识的行为人主观上的“明知”？

2、  如何界定行为人在客观上实施了非法制造、销售非法制造与他人注册商标“相同的商标”标识？

3、  如何判定非法制造注册商标标识的数量，即何为一“件”？

三、             评析意见

非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，是指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的他人注册商标标识，情节严重的行为（由于本案所涉及的是伪造他人注册商标标识及销售伪造的他人注册商标标识犯罪，故以下主要论及的将是该罪中客观表现为“伪造标识”的行为）。该罪所侵犯的客体是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度。在客观方面表现为非法制造、销售非法制造的他人的注册商标标识，情节严重的行为。而主观方面则表现为故意，即行为人明知是他人注册商标标识，而非法制造或予以销售。该罪的主体为一般主体。

关于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的司法认定，在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中得到了充分的说明。例如，上述解释第三条针对何为“情节严重”及“情节特别严重”，第八条第一款针对何为“相同的商标”、第九条第二款针对何为销售假冒注册商标的商品的“明知”，等均提出了相应的规范性解释。但是在具体案件的处理过程中，上述解释的理解、适用仍存在一些不同的意见。笔者将围绕本案中控辩双方争议的三个焦点问题，就最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)在具体实践中的应用提出一些拙见。

1、              明知

明知是他人的注册商标标识，自己无法制造，而有意非法制造，或有意销售，是构成本罪所必须具备的主观要件。本案的八名被告人在庭审过程中一致地辩称，不知工厂生产产品上所刻有的假冒P&G标识是他人的注册商标标识。而如何判断行为人是否具有“明知”，就成为了追究本罪的第一个难点。在类似的案例中，行为人往往否认自己主观上的犯罪故意，不承认明知是他人的注册商标而予以制造、销售，以“没文化、不知道生产的是他人已注册商标的产品”作为辩解的理由，而实践中也确较难搜集证明行为人明知的证据。

根据司法解释，具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。虽然上述解释针对的是刑法第二百一十四条销售假冒注册商标标识罪中行为人是否明知的问题，但也应能够成为界定其他侵犯知识产权犯罪中行为人明知的参照条款。然而，即使适用上述解释，也很难应对在实践中出现的假冒注册商标、或非法制造注册商标标识类犯罪中行为人提出的“没文化”、“不知情”的辩解。这就需要我们针对具体的案件，结合证据情况作出判断。

首先，应当明确非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中主观故意上要求的“明知”不等于“确知”。即不要求行为人确切地知道自己所非法制造、销售的产品是假冒哪一家的注册商标，以及十分肯定该产品是假冒注册商标的产品，但只要已经意识到该产品可能就是假冒他人注册商标的产品，而没有任何根据在心理上加以否定，那就属于“明知”的范围。

第二，根据上述立场，从本案被告人所从事的具体工作性质来看，八名被告人都能够实际接触刻有伪造标识产品，除张某是整个窝点的老板、朱某是财务负责人外，其他被告人或从事模具维修、或从事产品吹塑，在制造含有P&G标识产品的过程中，各有分工，每一环节都离不开针对P&G标识的工艺，并最终互相协作完成了仿冒宝洁公司洗发水空瓶的制造。虽然该空瓶并未贴上彩色标贴，但在瓶盖和瓶底的显著位置，都明显的突出了P&G字样。其空瓶的颜色、大小也都与宝洁公司旗下若干品牌的洗发水产品无异。同时在生产过程中张某等人还拿着市场上销售的宝洁公司的产品交给其他被告人辨别，要求做的更为相似。以上种种客观表现都充分的说明了本案被告人在主观上对所从事的制假工作性质的认知及积极配合。而张某作为本案的主犯，是该制假窝点的负责人，其对于主观上不知情的辩解也就更加苍白无力了。对于财务负责人朱某，其辩护人提出了朱某很少参与生产，对生产什么根本不知情，其行为不够成犯罪的辩护意见。庭审过程中公诉人在示证阶段有意拿出搜缴的洗发水空瓶叫朱某进行了辨认，朱某清晰地叫出了该制假窝点对于仿冒的不同品牌洗发水空瓶的简称，与其他被告人在公安机关所做的供述完全吻合。同时朱某本人也对自己和张某曾使用过宝洁公司洗发水这一事实当庭予以承认。因此，被告人朱某在庭审过程中无意“泄漏”的真实情况就成为了驳斥辩护人意见、认定被告人具备“明知”的最好反证。

另外，结合本案被侵害的注册商标的使用程度和广度来看，宝洁公司的洗发水属于市场占有率较高的产品，其品牌的标识、包装得到了社会公众的广泛认知，而洗发水本身又是属于大众日常消费品，因此宝洁公司的洗发水对于每个生活在今日社会中的正常人来说，既不是精密仪器、更不是高端产品，而是一种能够为普通人所了解、认识的名牌日用品。本案的被告人虽然没有受过高等教育，但对于一项普通人能够了解的事实而言，对该事实的认知不需要多高的学识，仅是常识问题。更何况八名被告人都是有着正常思考判断能力，并有着劳动技能及固定收入的成年人，他们对社会的了解深度是处于一个比较适中的范围内的。因此即便从社会一般人的理念来判断，本案八名被告人提出的“没文化、不知情”的辩解也根本无法成为合理的抗辩事由。

综合上述分析，本案八名被告人在主观上完全符合非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪“明知”的要求。

2、              相同的商标

本罪要求行为人客观上必须实施了伪造或擅自制造他人注册商标标识，或销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。在庭审过程中，被告人张伟的辩护人提出，被告人等在洗发水瓶上铸出P&G字样的行为不属于伪造他人的注册商标，因为被告人生产的产品中没有明显的宝洁公司洗发水的斜体商标标贴，仅在瓶盖和瓶底刻有英文P、&、G三个标准字符，既不是注册商标，也不符合司法解释中关于“相同商标”的定义，不构成注册商标的仿冒行为。

那么实践中应当怎样认定一个完整的注册商标标识？相同的商标是否必须绝对相同呢？

关于第一个问题，首先，必须明确什么是商标。作为商品的标记，商标是商品生产者或经营者为了把自己所生产、经营的商品与他人生产、经营的同类商品相区别，而在其商品上使用的文字、图形或其组合。其内涵的重点在于区别性。而注册商标标识，就是指在商品或者商品包装、说明书及其附着物上标明注册商标的标记。既然商标的构成要素包括文字、图形或其组合，故此商标与彼商标的区别就应从音、形、义等方面综合考量。而以各种载体形式出现的商标标识就是区别商标的客观考察对象。商标标识可以以多种形态出现，既可以以不干胶标贴为载体，也可以以产品本身为载体，可以是彩色的，也可以是黑白的、或无色的，关键的一点就是看其是否对该商品作出了区别性的标志。在本案中张伟等人在洗发水空瓶的瓶盖和瓶底上铸出了与宝洁公司P&G商标标识相同的字符，从该标识的读音、外观和使用的意义上看，均起着使该标识成为使用该标识的商品区别与其他商品的标志的作用。而瓶盖和瓶底就是张伟等伪造注册商标的载体，无论P&G标识出现在瓶体的何部位都不影响该字样作为商标标识的性质。因此辩护人仅仅因为该P&G标识不是彩色的、不是大而显眼的、不是出现在瓶身的就排除其作为商品商标的属性，是不妥当的。综合本案中P&G标识的使用情况来判断，其作为商品商标的属性是不可被否认的。

关于第二个问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款的规定，“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。也就是说，司法解释将刑法上所指的“相同的商标”分为了两类：第一类是完全相同的商标；第二类是基本相同的商标。笔者拙见，在司法实践中对这两类商标作以区别的意义并不显著。司法解释将完全相同的商标从基本相同商标的范畴中独立出来，似乎意图更为准确地解释假冒商标标识中的不同情形，但从哲学的范畴看，世界上只存在相对相同的事物而不存在绝对相同的事物。司法解释对于“基本相同”商标的界定已经涵盖了假冒商标类犯罪对仿冒“相同商标”的具体要求，即与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导。该项解释从商标区分性的角度，说明了认定商标仿冒的根本准则是公众的认知。故在判定“相同的商标”时并无区别“完全相同”及“基本相同”的必要，只要仿冒商标的形态足以令社会一般观念认同为与注册商标相同即可。同时，笔者认为，司法解释对于基本相同商标的两点描述，应属并列关系，而非递进关系。即仿冒的商标与被仿冒的注册商标在视觉上基本无差别，或者仿冒的商标能够对公众产生误导，符合任一条件，即可构成伪造注册商标类犯罪的客观要求。在本案中，被告人以瓶体为载体制造出了P&G的商标标识，与P&G注册商标持有人宝洁公司的注册商标相同，构成非法制造注册商标标识罪中的伪造注册商标标识的行为。被告人张伟的辩护人认为，被告人等仅在瓶盖和瓶底铸出英文P、&、G三个标准字符，与宝洁公司的注册商标的字体存在形体差异，不构成相同的商标。但考察宝洁公司的注册文件，我们不难发现，该公司对几种P&G字体的标识均在国家商标局作了商标注册登记。辩护人所提出的张伟等人制造的标识与宝洁公司注册商标存在的差异仅限于字体大小、线体粗细等细微的差别。而如前所述，考察商标是否相同应从音、形、义等方面综合考量。所谓“相同”并不要求仿冒的商标与他人注册商标的音、形、义没有任何的差异，仿冒的商标与注册商标总会在某些方面存在差别，而认定是否相同的终极标准，应是消费者的通常识别能力。进一步讲，消费者在上街购买商品时，不可能随身携带国家商标局登记在案的商标图册与市场上的商品进行比对，他只能根据自己对于某品牌商品的一般认识与印象选择购买某品牌的商品。在本案中，P&G标识是消费者据以判断某商品是否属于宝洁公司品牌的重要商标标识，该仿冒标识的音、义与真实的注册商标标识基本雷同，虽在字形上稍有差别，但该标识的整体形态已足以令到消费者认为该商标就是宝洁公司的商标，该商品就是宝洁公司的商品。同时在通常情况下，因生产条件、技术能力、劳动者的水平的不同，仿冒者伪造的标识往往不足以媲美真实注册商标的标识，但不能因此就否认该标识属于假冒相同注册商标的性质。因而在本案中，张某等八人所伪造的仿冒宝洁公司P&G商标标识符合司法解释关于“相同的商标”的界定，被告人的行为也符合非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的客观表现。

3、              何为一“件”

“两高”司法解释第三条，明确将伪造、擅自制造商标标识的数量、行为人的非法经营额、或违法所得数额作为了确定非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪法定量刑幅度的三个基本指标。司法解释从以上三个角度分别对属于“情节严重”和“情节特别严重”的不同情形作出了量化指引。其中界定标识数量的单位是“件”。根据该解释，从数量上看，“伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上”、或“伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上”或具有其他情节特别严重的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

在本案中，根据公安机关侦查的证据材料难以查清被告人的非法经营额、或违法所得数额，因此公诉机关通过对非法制造、销售非法制造注册商标标识的数量的认定，来证明被告人的犯罪情节。本案被告人非法制造带有P&G标识的假冒宝洁公司洗发水空瓶101600个、瓶盖46400个，从有利于被告人的角度判断，可对应的瓶身与瓶盖为46400套，尚有55200个独立瓶身无瓶盖相对应，最后公诉机关据此认定八名被告人非法制造的标识数额为101600件，即46400套瓶体标识及55200件瓶身标识的总和。辩护人对瓶身与瓶盖对应一套按一件计算不存异议，但认为单独的瓶身只是半成品，不可量化为“件”，并认为公诉机关以“件”为依据认定被告人的犯罪情节不妥，提出应以非法经营额来认定被告人的犯罪情节，同时提供了被告人的部分销售单据，认为可依此推断被告人销售洗发水空瓶的非法经营额。该争议直接影响着对被告人量刑幅度的判断。理清这一问题必须首先解释何为一“件”？

根据两高司法解释第十二条的规定，“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。关于商标标识的界定，前文已有论述。商标最为显著的特征是区别性特征，商标标识就是表现商标这一特征的外在形式。而是否构成“完整的商标图样”，最好的证明就是在商标注册时的登记记载。在本案中，宝洁公司注册的P&G商标被张某等八名被告人分别铸在了洗发水瓶的瓶盖和瓶底上，再进行组装，无论瓶盖也好、瓶底也好，都是注册商标的载体，其上的每一个P&G标识都与宝洁公司的注册商标基本相同，都会令公众对商品的认知产成错觉，进而，在被告人将瓶身与瓶盖组装成一套完整的商品包装前，每一个载体上的P&G都各自构成了一份完整的仿冒注册商标的图样，也都各自有其作为商标标识的价值，不能因为商品的包装未完全组装好就否认其各部件上独立标识的商标属性。故，辩护人提出的独立瓶身是半成品不构成一“件”的观点不能成立。当然不可否认，在瓶盖、瓶身等各部分不再分离，而是组成了完整的商品包装后，各部件就不再独立的行使商标区分性的职责，而是作为一个整体对该商品区别于其他商品发挥统一的作用。因此公诉机关从有利于被告人的角度出发，将铸有P&G标识的成套洗发水瓶视为一件标识，而不再视为两件独立的标识，是具备合理性的。

至于应以非法经营额还是仿冒标识的数量来认定被告人的犯罪情节，则应视案件的证据情况综合判断。

四、处理结果

案件经开庭审理，深圳市宝安区人民法院于2006年6月21日对本案进行了宣判：认为被告人张某等人未经注册商标所有人的合法许可、委托或授权，私自仿冒与他人注册商标标识相同的商标标识，并予以销售，其行为符合我国刑法第215条规定，构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。根据庭审过程中辩护人提交的销售凭证（大瓶0.36元每套，小瓶0.25元每套）计算，被告人等已销售及库存待销售的空瓶共计价值人民币80532元，属于非法经营额在人民币5万元以上未达到25万元的情形，应认定为情节严重，公诉机关指控情节特别严重不予认定。最终判处张某有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；判处其余被告人有期徒刑6个月15日，并处罚金人民币1000元；作案工具江宁牌人货车一辆予以没收上缴国库。