基本案情：甲开车郊外兜风，见A女貌美，强行将其拉至车中，载往一偏僻小河边。后甲准备实施强奸，用匕首顶着A的后背胁迫其放下背包（包内有现金5600元），脱下外套。A不敢反抗，放下背包后再缓慢脱下外套之时，发现甲正在脱裤子。A乘机将外套抖向甲头部，快速跑入河中，准备游过小河逃走。甲不会游泳，捡起A的背包在河边喊道：你跑什么跑，你的包还在我这里。A不敢回岸索要背包。后甲见A游过河后便将其背包占为己有逃离现场。
问：甲实施强奸行为后又取得被害人A女背包行为该如何定性。
有一种意见认为甲构成强奸罪与抢劫罪数罪并罚，理由是行为人甲使用了暴力、胁迫的手段行为，强行与妇女发生性关系，因为意志以外的原因未得逞，后又利用被害人A女不能反抗、不敢反抗的境地，取得被害人的财物，前行为触犯了强奸罪的构成要件，后行为成立抢劫罪，应当数罪并罚。
另一种意见认为，甲的行为成立强奸罪与侵占罪，两罪并罚。行为人甲采用暴力胁迫手段，使得被害人A女不能反抗，不敢反抗，强行与其发生性关系，因行为人意志以外的原因未得逞，该行为成立强奸罪（未遂）。背包为A女的遗失物，甲其后占有的行为，符合侵占罪的构成要件，成立侵占罪。
笔者赞同第二种意见。理由如下：
第一、甲实施强奸行为，强行与妇女性交构成强奸罪。强奸罪分为两种类型，一是普通强奸，即使用暴力胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为，二是，奸淫幼女，即与不满14周岁的幼女性交的行为。本案属于第一种。该罪的构成要件的内容为采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交。甲用匕首顶着A的后背意欲实施强奸行为，在此过程中 A女发现甲的意图，其后A女乘甲不备成功逃走，甲的行为违背了A女的意志，侵犯了A女的性的自主决定权。主观上，甲有强奸罪的故意，其明知自己以暴力、胁迫等手段与妇女性交的行为会发生侵害妇女A的性的自主决定权的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。所以，甲的行为符合强奸罪的构成要件，成立强奸罪未遂。
第二、甲其后取得A女背包的行为不构成抢劫罪。抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强取公私财物的行为。 根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（《意见》）的规定“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”该意见中，行为人实施强奸后在被害人未失去知觉时，取走被害人财物的，传统观点认为构成抢劫行为，是行为人利用了先行行为的持续状态而进行抢劫，应以强奸罪与抢劫罪数罪并罚。笔者认为此案中的甲不适用该《意见》。首先，对于行为人甲实施强奸行为后又取走被害人财物的，虽然强奸罪的客观行为表现为暴力、胁迫或其他方式强行与妇女发生性行为，该行为会使得被害妇女“不敢反抗、不能反抗”，即压制被害人的反抗。该行为与抢劫罪中的以暴力、胁迫或者其他方法压制被害人反抗的行为具有一定的相似性，但是本案中甲事先只有强奸A女的故意，没有非法占有财物的目的，也没有基于非法占有财物的目的实施暴力、胁迫或者其他方法压制被害人反抗的行为，故即便存在行为人甲取走被害人A女财物的行为也难以认定为抢劫行为。评价一个行为是否为犯罪，除了客观因素以外，还需要具备主观因素。其次，刑法的任务是保护国民的自由和人权，并对其行为进行规制。刑法只是评价行为人的行为，而且对行为人的不法行为也不做出重复评价，对行为人的不法行为之外的主观犯、行为状态的持续也不做出评价。行为人甲先是采用暴力胁迫的手段行为，使得被害人A女不敢反抗，意图实施强奸，该行为已经被强奸罪所评价，如果仍将甲后面取走A女财物的行为归咎于之前强奸罪中的暴力、胁迫的手段行为，则违反了禁止重复评价原则。本案中甲主观上无抢劫罪的故意且没有非法占有财物的目的，客观上没有当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法，压制被害人反抗，强取公私财物，因此，甲之后取走A女背包的行为不构成抢劫罪。
第三、甲其后取得A女背包的行为成立侵占罪。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占有己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪以占有他人财物或者他人丧失财物的占有为前提。首先，根据我国刑法的规定，脱离占有物的侵占的行为对象是他人的遗忘物或者埋藏物。显然A女的背包不是埋藏物，是否属于遗忘物？关于遗忘物，首先要知道其与遗失物的关系，理论界存在争议：一种观点认为，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记带走，而暂时失去控制的财物。遗失物是指所有人或持有人因为疏忽偶然将其持有的财物失落在某处，以致脱离了自己的控制。所以，遗忘物与遗失物不同，应该加以区分。而张明楷认为不应区分遗忘物与遗失物，即刑法上的遗忘物应当包含遗失物。对于遗忘物不能完全做字面理解，而应做规范意义的解释。笔者认同张明楷的观点，遗忘物包含遗失物。本案中A女游过河，其背包遗忘在现场，背包脱离A女的占有，此时该背包为遗忘物。其次，侵占罪主观上要求具有侵占的故意且具有非法占有为目的，即要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己有。行为人甲明知该背包是A女的遗忘物，仍然在A女过河后将背包占为己有，逃离现场，此时表明其主观上具有侵占的故意且具有非法占有目的。再次，对于脱离占有物客观上表现为侵占行为，即据为己有的行为。本案中甲在A女过河后将背包据为己有，逃离现场，实现了对背包的侵占，同时也表明其拒不归还。最后，甲主观上具有侵占背包的故意，且具有非法占有为目的，客观上实施了将背包据为己有的侵占行为，符合侵占罪的构成要件，成立侵占罪。
综上所述，甲的行为成立强奸罪未遂与侵占罪，两罪并罚。
本文注释略
编辑：吴小梅
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