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者
按
近年来，快递配送员利用身份便利和快递公司的管理漏洞窃取财物类案件频发，在侵犯被害人财产所有权的同时，也扰乱了正常的市场交易秩序。办案实践中，司法机关对职务便利与工作便利的界分、犯罪手段的认定、财产型犯罪“占有”的完成状态等问题认识并不一致。近日，本刊与天津市红桥区检察院遴选典型案例，共同邀请专家就快递配送员“借鸡生蛋”侵犯财物行为的定性问题进行了研讨。
特邀嘉宾:
刘士心
南开大学法学院教授
博士生导师
特邀嘉宾:
陈灿平
天津财经大学法学院教授
博士生导师
特邀嘉宾:
马 楠
天津市人民检察院
二审监督处副处长
特邀嘉宾:
蔡文彬
天津市红桥区人民检察院
检察官
2015年7月至2016年2月，孙某担任北京京邦达贸易有限公司（以下简称“京邦达”。京邦达与京东商城均为京东集团的子公司，二者系合作关系。京邦达为京东商城提供货运及快递服务，包括代收货款服务等。）天津市南开区第一分公司金苑公寓配送站站长。孙某因参与赌博欠债，为偿还赌债，陆续以编造收货人姓名、收货地址、联系电话等信息的方式，在京东商城虚构货到付款的订单订购苹果等品牌手机，货物到达配送站后，孙某利用配送站站长可延迟（最长3日内）交纳现金货款的制度漏洞以及分派发货任务的便利，将货物截留后低价卖予他人。所得款项除偿还上期应交纳货款外，剩余部分用于偿还赌债和个人挥霍。截至2016年1月底，孙某以上述手段累计从京东商城订购手机达万余部，造成该配送站应交纳货款亏空达500余万元。为填补亏空，孙某于2016年2月2日至4日又采用相同手段，分多笔在京东商城虚构货到付款订单订购1080部苹果手机（价值人民币614万余元），货到后低价转售弥补前期亏空。而后，孙某所在公司发现上述订单异常，孙某自知事情败露又无力偿还，投案自首。
一
孙某的行为构成诈骗罪。理由是：孙某在京东商城采取编造收货人姓名、联系方式、收货地址等信息的手段，虚构货到付款订单，订购万余部手机，致使京东商城产生错误认识将货物发送到其担任站长的配送站。孙某随后再将货物截留、转移出配送站，完成对货物的非法占有，侵害了京东商城的财产，其行为符合诈骗罪的特征。
二
孙某的行为构成职务侵占罪。理由是：孙某作为配送站的站长，利用分配发货任务以及暂时保管现金货款的便利，将京邦达本应配送的货物据为己有后卖予他人，其行为本质上是对京邦达财物的侵占，符合职务侵占罪的构成要件。
三
孙某的行为构成合同诈骗罪。理由是：孙某冒用他人名义与京东商城签订购销合同，并且在没有实际履行能力的情况下，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗京东商城继续签订和履行合同，以达到非法占有的目的，符合合同诈骗罪的犯罪特征。
问题
01
关于犯罪对象的界定
主持人：
现代刑法中，犯罪构成是刑法理论的基石和灵魂，犯罪对象是犯罪构成要件的重要组成部分。针对实践中的分歧，您认为应从哪些方面厘清犯罪对象的界定标准？该案中，孙某侵占的货物归属于京邦达、京东商城，抑或是京东集团？
刘士心
在刑法理论中，犯罪对象是指危害行为指向的具体人或者物，犯罪对象是犯罪构成客观方面要件中的一个重要要素。司法实践中，财产型犯罪发生在关系复杂的经济交往和财产流转过程中。准确认定行为人侵害对象的内容和占有、归属关系，对于确定犯罪的实行行为、区分此罪与彼罪和认定犯罪数额都具有重要意义。
该案中，孙某采取虚构订单的方式欺骗京东商城将商品（手机）配送给京邦达（金苑公寓配送站），而后又将手机非法低价销售并占有部分价款，从而造成京邦达应交货款亏空。个人认为，该案中的被害人不是京东商城，而是孙某所属的京邦达，犯罪对象是京东商城配送给金苑公寓配送站的手机。主要理由是：孙某虽然使用虚构订单的欺骗方式使得京东商城将涉案手机配送给金苑公寓配送站，但京东商城仍然是通过正常途径将手机配送给京邦达，而后金苑公寓配送站进行了正常的接收，接收完成后手机处于京邦达（金苑公寓配送站）的占有之下。根据京邦达与京东商城的业务联系，京邦达在收到货物之后，便产生了交付相应货款的义务。孙某将手机非法转卖，使得京邦达蒙受了经济损失。
陈灿平
传统刑法理论中，犯罪对象非构成要件，犯罪客体才属于构成要件。犯罪客体是犯罪所侵害的由刑法规范体系所保护的法益，犯罪客体对于刑法分则的合理编制和排列具有重大意义。个罪的犯罪客体大多数是复杂客体而非简单客体。复杂客体中又分为主要客体和次要客体，一般情况下，通常以个罪的主要客体来决定其在刑法分则中章节条的位次，实际上，这也正是区分此罪与彼罪的重要依据。而犯罪对象，一般指犯罪所侵害的具体的对象，如人、财、物等，所有犯罪都有明确的犯罪客体，但不是所有的犯罪都有明确具体的犯罪对象。
该案中，孙某侵占的货物应属于京东商城。首先，京邦达只提供货运及快递服务，其与京东商城之间就所运输的手机而言，只是临时必要的占有，而非所有或具有所有权性质的占有。其次，京邦达与京东商城之间就货物的财产权而言只是代收货款关系，本质上是一种委托代理关系，法律后果系由京东商城承担。双方签订了代收货款合同或条款，意味着货款只能为京东商城所有。在手机交付前，手机所有权属于京东商城，在手机交付后，货款亦为京东商城所有。再次，京邦达与京东商城之间没有货物买卖的交易关系。京东商城卖手机，显然是与网络客户之间签订了另外的合同。最后，不能因为“职务侵占罪”的“侵占”一词，理所当然地认为孙某只能侵占本公司（京邦达）的财物。事实上，职务侵占罪可侵占的财物，既可以是本公司的财物，也可以是本公司代为保管或合法占有的第三方财物。
马楠
现代刑法中，犯罪对象界定理论大致有以下四种观点：其一，认为犯罪对象是犯罪主体的犯罪行为所侵犯或者直接指向的具体的人、物或信息；其二，认为犯罪对象就是犯罪客体，指的是具体的人或物，犯罪对象应与行为、结果紧密联系在一起；其三，认为犯罪对象是指犯罪分子在犯罪过程中对之直接施加影响，通过这种影响使某种客体遭受侵犯的具体人或物；其四，认为犯罪对象是犯罪行为作用的，能够表明犯罪客体的存在形式而为构成犯罪所必备的客观存在。个人认为，第四种观点比较准确地概括了犯罪对象的特征。
该案中，孙某侵占的货物属于孙某本单位（京邦达）的货物。首先，职务侵占罪不仅仅单纯保护所有关系，同样保护占有关系。其次，孙某利用自己的职务便利，通过虚拟账单等欺骗手段将手机骗至配送站后，该配送站即占有了涉案手机，负有保管和运输等职责，手机应以京邦达的财物论。
蔡文彬
该案中，孙某侵占的财物系京东商城委托京邦达配送的货到付款货物。基于商业合作惯例，当订单货物到达配送站，配送站对配送货物享有管理、控制、运输等权利，配送的货物属于孙某单位（京邦达）的财物。理由是：参照刑法第九十一条第二款的规定，私人财产基于各种原因被国家机关等单位占有后，一旦发生丢失等状况，需要由占有上述财物的单位承担赔偿责任。虽然该规定将主体限定为国有公司等单位，但法理内涵同样适用于私营企业。“保管义务”和“赔偿责任”是刑法第九十一条第二款成立的实质理由，京邦达保管、运输中的财物，应以“本单位”的财物论，属于职务侵占罪的对象。
问题
02
关于职务便利与工作便利的界分
主持人：
职务侵占罪将“利用职务上的便利”作为客观方面的必备要件。在办案实践中，具体分析行为人是否利用职务上的便利，是准确适用法律的关键。您认为应如何准确区分刑法上的职务便利与工作便利？该案中，孙某的行为有无利用职务便利之嫌？
陈灿平
刑法意义上的“利用职务上的便利”应从以下方面界定：首先，“利用职务上的便利”对主体的身份有职权或业务上的特定要求。职权方面主要指管理或经营中的特定权力，业务方面主要指专业或占有中的特定要求。职务便利包括公务便利和劳务便利，但具有特定要求：对财物的支配、管理或经手的力度强，合法占有的理由足、程度高。而“一般的工作便利”，对主体的身份没有特定要求，仅指公司企业所有员工均拥有的通行、接触、了解等便利。其次，“利用职务上的便利”只存在于特定犯罪中，主要是职务性犯罪中，且属于前提性要件，也是核心要件，其背后的实质是“渎职”。而“利用工作便利”，就财产犯罪而言，一般存在于盗窃、诈骗、抢劫、抢夺等普通犯罪中，没有“渎职”色彩。再次，“利用职务上的便利”包括利用自己职务对公司企业内其他人或外单位密切相关人所形成的影响或制约。而“利用一般的工作便利”对其他人没有影响或制约。
该案中，孙某利用其为京邦达基层配送站站长可以延期三天再上交货款的特定职权和业务便利，以编造手机网络购销合同为方法和准备，实施非法侵占公私财物的行为，其三天内“合法占有”的特定身份，恰恰为变“合法占有”为“非法所有”创造了条件，应认定为利用了职务便利。
刘士心
职务侵占罪中的“职务”，除了单位内的管理职务（如总经理、财务主管、会计师等）之外，还包括非管理岗位的工作职责（如运送货物的司机、仓库保管员等）。从规范意义上说，不论是不是属于管理职责，只要利用岗位职责所形成的对单位财物的管理、保管、支配、调拨、经手的便利，将自己控制或占有下的单位财物非法占为己有的，都构成职务侵占罪。司法实务中，区别“利用职务便利”和“一般工作便利”的关键，是看行为人是不是依据工作岗位职责享有对财物的支配、控制权限。
该案中，孙某是京邦达所属金苑公寓配送站站长，对京东商城的货物享有暂时的管理、支配权限。这种管理、支配本质上属于职务侵占罪中的“职务”，其擅自低价转卖手机的行为属于“利用职务上的便利”。
马楠
利用职务上的便利，是指行为人利用了职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。具体包括：一是“主管权”，是指虽然并不具体负责管理、经手本单位的财物，但对本单位财物的调拨、安排、使用等具有决定性的控制、支配权。二是“管理权”，是指直接负责、保管、看守、使用、处理本单位的财物而拥有的一定的控制、支配权。三是“经手权”，是指本身并不负责对本公司财物的管理，但因为工作需要，对本单位财物有领取、使用、发出或报销等职权。
该案中，京邦达为京东商城提供货运及快递服务，包括代收货款服务等。孙某作为配送站站长，享有管理、运输涉案手机的职务便利，同时，其直接利用了配送站站长可延迟（最长3日内）交纳现金货款的制度漏洞以及分派发货任务这一便利，才最终实现了变卖手机截留货款的犯罪目的，应认定其利用了职务上的便利。
蔡文彬
利用职务上的便利是指利用自己职务范围内的权力和地位形成的有利条件，及利用公务活动中主管、管理、经手财物的便利条件。而利用工作上的便利是指利用与公务无关的，一般因工作关系熟悉环境、熟悉情况、了解内情的便利条件。
该案中，孙某作为京邦达配送站站长，对于待配送货物具有给配送员分派送货任务的权力。另外其作为站长，具有管理、运输订单货物的工作便利。孙某在其订购的货物到达配送站后，利用职务便利未安排其他配送员配送，从而具有了自由运输该批货物的工作便利，达成侵占货物的目的。因此，孙某利用职务便利是其实现犯罪目的的关键因素，符合职务侵占罪的主体身份要求和客观行为认定。
问题
03
关于财产型犯罪中的“占有”形态
主持人：
正确认定侵犯财产权犯罪的非法占有形态，对于区分各种具体的侵犯财产权犯罪具有重大意义。您认为对于财产型犯罪，应如何确定行为人占有财产的完成形态？该案中，孙某先是虚构订单，之后截留货物再将货物转售他人，以后次货款冲抵前次货款。这种情况下，您认为孙某何时对涉案财物完成了“占有”？应如何确定孙某“非法占有”的财物数额？
刘士心
在侵犯财产权犯罪中，对财物的“占有”是一个重要的概念。侵占罪是不转移占有的犯罪，盗窃、诈骗等犯罪是转移占有的犯罪。转移占有的基本内容是行为人采取秘密窃取、欺骗等方式，打破所有人、保管人对财物的占有，建立起自己对财物的占有。侵害行为发生时财物归谁占有，是区别侵占罪与其他财产犯罪的关键。财物占有转移是否完成，是区别转移占有型犯罪既遂与未遂的关键。通说认为，行为人取得对财物的占有，才能构成转移占有型犯罪的既遂。行为人占有财物的完成就是其实际排除了原所有人、保管人对财物的支配、控制，建立起自己对财物的支配控制。实际中，认定转移占有的完成，应结合财物大小、发生场合、被害人找回财物的可能性等因素综合判断。该案中，孙某取得对手机的占有，类似一种“监守自盗”的行为，如果每次单独看，应当以其将手机转卖视为既遂。但该案是一个“拆东墙补西墙”式的犯罪，即以后一次行为弥补前一次行为的损害，行为人的犯罪数额应当以最后实际对京邦达造成的货款亏空为准。
陈灿平
财产型犯罪种类繁多，区分未遂和既遂的标准也有很多，综合来看，以所有权人“失控说”为主，在特殊情况下承认犯罪行为人“控制说”。对于职务侵占罪而言，由于职务侵占行为的便利性、隐蔽性，且职务侵占罪刑期较短、惩治力度较弱，因此，“失控说”更有利于保护财产权，且可以解决各类疑难问题。
该案中，孙某截留货物后，货物离开京邦达的控制范围为犯罪既遂，尚未离开京邦达的控制为犯罪未遂。案件实际情况中，前段行为既遂没有争议，后价值614万余元的手机由于已经低价转售，也应是既遂，即使孙某尚未获得回款。至于孙某的犯罪数额，不能简单等同于其犯罪既遂时的货值金额（手机的市场总价），因为孙某侵犯的客体是财产权，是侵占差价所带来的钱款金额，非具体的货物。应以犯罪客体而非犯罪对象来判定犯罪数额，这正是犯罪客体理论的另一个重要性所在。而且，拆东墙补西墙式的连环职务侵占，与连环诈骗、连环合同诈骗一样，是一个整体的犯罪，应首先看被害人的实际损失，只有实际损失无法查清时，才看非法占有数额或犯罪实际所得。因此，前段行为中，500余万元亏空，应为犯罪数额；后来的614万，从案情介绍看，孙某也低价转售并弥补了前期亏空，因此后期犯罪数额应是相关差价。总的犯罪数额如下：500余万元亏空加上1080部苹果手机低价售卖总价与市场总价614余万元的差价。
马楠
刑法中，财产型犯罪占有形态的区分具有重要意义。一般而言，可以作如下区分：一是根据犯罪行为是否使用暴力可以把财产型犯罪分为两类，一类是行为人使用了暴力、威胁，或者以其他方式进行胁迫的犯罪行为，包括抢劫罪、抢夺罪等。另一类是采取和平手段进行的犯罪，包括盗窃罪、侵占罪等。二是以行为人是否取得财产进行分类，可以分为毁弃型犯罪（如故意毁坏财物罪）和取得型犯罪（如盗窃罪）。三是根据财产犯罪中是否转移占有关系进行分类，可以分为转移占有关系的犯罪和不转移占有关系的犯罪。这里的占有关系应该纯粹地理解为某人对财物的控制状态，而不去关注这种占有是合法还是非法。
关于占有完成、实现的时间，个人认为应以行为人实际控制涉案财物作为判断标准。该案中，孙某经过前期虚拟订单等欺骗行为之后，虽然使得发货方发送货物，但货物尚在配送站管理之下，其尚未实际完成占有和控制，当孙某利用职务便利将上述货物运送出配送站，才获得了完全的控制权，此时完成了对涉案货物的占有。孙某虽然连续实施了多次职务侵占的行为，但除最后一次侵占犯罪给本单位造成经济损失之外，其先前所侵占款项已经归还，本单位并未实际遭受损失。参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑”的规定，应以最后一次侵占数额614万余元认定其犯罪数额。
蔡文彬
民法理论认为，占有是指占有人对物的事实上的控制和支配。而刑法上的占有只在于确认财产被现实控制支配的事实，以维护财产秩序。除此之外，刑法上的占有与民法上的占有没有区别。侵财类犯罪占有财物的完成形态即是犯罪的既遂形态，关键在于当事人是何时取得了对财物排他的绝对性支配状态。
该案中，孙某所侵占的财产来源于京邦达，其获取该财产的途径是利用职务便利进行违规操作。因此，该案的犯罪完成时间为孙某将货物运出配送站的时间。
问题
04
关于该案的处理
主持人：
该案中，对孙某应如何定罪量刑？
孙某构成职务侵占罪，犯罪数额是实际对京邦达造成的货款亏空。
孙某构成职务侵占罪，犯罪数额是500余万元亏空加上1080部苹果手机低价售卖总价与市场总价614万余元的差价，总数额显然超过100万元，约在550余万元左右（从前期万余部手机亏空500余万元推算，每部手机差价在500元左右），属于犯罪数额巨大，应当在五年以上有期徒刑量刑。但因孙某有自首情节，可考虑在40%以内的幅度减少刑期。
孙某的行为构成职务侵占罪，对孙某适用“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的量刑档次。同时，孙某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。
孙某的行为应认定为职务侵占罪。孙某通过将后一次侵占的财产偿还上一次侵占的财产的方式实现对单位财产的非法占有，并且始终占有的是部分财产，主观上并没有占有所有财产的故意。其犯罪数额应以其单位的直接损失认定，为人民币614万余元，属职务侵占罪中的数额巨大，应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
原文载于2017年《人民检察》第24期，有删节。
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