节选自《有效辩护三步法: 法官视角的成功辩护之道》
臧德胜（北京市朝阳区人民法院刑一庭庭长）著，法律出版社，2016.7
累犯之辩
（一）辩护思路
《刑法》第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者放免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”由此可见，构成累犯，有两个必要条件和两个排除条件。
两个必要条件分别为：（1）时间条件，新罪必须发生在原刑罚执行完毕或者赦免后5年以内。据此，认定累犯应当有原罪刑满释放材料，以确定释放日期。实践中，前罪的刑事判决书中会写明刑期起止日期，但不可简单以此为据，因为在服刑过程中存在减刑等情况。实际释放日期只会早于而不会晚于判决确定的刑期终了日期。（2）刑罚条件，新罪和前罪均判处有期徒刑以上刑罚。前罪的有期徒刑比较明确，需要注意的是不包括有期徒刑缓刑，专指实刑。后罪应当判处有期徒刑以上刑罚就存在一个判断的问题。从量刑步骤来看，对后罪是否该判处有期徒刑以上刑罚，应该剥离其前科，单纯从后罪看，如果不足以判处徒刑的，不构成累犯。实践中，一些办案人员容易在有前科的基础上考虑是否应当判处有期徒刑，进而认定构成累犯。辩护律师需要在个案中改变检察官、法官的思维定式，避免先入为主地把有前科的被告人均列人累犯的范畴。
两个排除条件分别为：（1）主观排除条件，即过失犯罪不构成累犯。只有前后罪都是故意犯罪才构成累犯，前后罪有一个系过失犯罪的，则不构成累犯。（2）主体排除条件，即犯罪时不满18周岁的人不构成累犯。这一规定是与未成年人犯罪前科封存制度相一致的。需要注意的是，犯新罪时满18周岁，但犯前罪时不满18周岁的，仍然不构成累犯；犯罪前罪时不满18周岁，审判前罪时满十八周岁的，也不构成累犯。
累犯一方面影响被告人的刑期，另一方面影响缓刑的适用，因为累犯不适用缓刑。所以，对于有犯罪前科的被告人，辩护律师需要格外关注累犯的认定。
（二）案例解读及启示
下面以具体案例看看累犯的认定思路。
附带民事诉讼原告人刘某利，系本案被害人。
被告人吴某忠，①北京市朝阳区人民法院（2003）朝刑初字第1877号刑事判决书。
男，曾因流氓行为于1976年3月被处行政拘留15日；因偷窃行为于1976年12月被决定少年管教2年；因抢劫行为于1981年6月被决定劳动教养2年；因犯敲诈勒索罪于1993年10月被法院判处有期徒刑2年，绶刑2年；因犯盗窃罪于1996年10月被法院判处有期徒刑6年，于2001年6月刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪于2003年3月13日被押，次日被刑事拘留，同年3月21日被取保候审。
检察院指控，被告人吴某忠于2003年1月4日1时许，在北京市某乡其经营的餐厅的包间内，因故与刘某利（男，40岁）发生口角后互殴，吴用拳将刘打伤，致其左眼眶内壁骨折，经刑事科学技术鉴定属轻伤。后被告人吴某忠投案自首。检察院指控被告人吴某忠的行为构成故意伤害罪，有自首情节，属累犯，提请法院依法予以惩处。
附带民事诉讼原告人刘某利诉称，由于被告人吴某忠的故意伤害行为造成其经济损失，要求被告人吴某忠赔偿医疗费3757．4元、交通费474元、误工费22，500元、伤残补助费8000元、鉴定费300元、复印费63元，共计人民币35，094．4元，并向法庭提供了医疗费、交通费、鉴定费、误工费、复印费等证据材料，请求法庭支持其诉讼请求。
被告人吴某忠对起诉书指控的内容没有提出异议，对附带民事诉讼原告人要求赔偿经济损失之诉讼请求，其表示愿意依法赔偿，但现无赔偿能力。
经审理査明，2003年1月3日晚，被告人吴某忠在北京市某乡其经营的餐厅内与刘某利（男，40岁，北京市人）等人共同饮酒。次日凌晨，被告人吴某忠见刘某利对该餐厅女服务员有挑逗行为，遂进行制止，引起刘某利不满二人发生口角，刘某利被他人劝离该餐厅。1时许，刘某利返回该餐厅与被告人吴某忠理论并殴打吴某忠致二人互殴，在互殴过程中，被告人吴某忠致刘某利左眼眶内壁骨折，经刑事科学技术鉴定属轻伤。后刘某利向公安机关报案，被告人吴某忠于200年3月13日向公安机关投案自首。案发以后，被告人吴某忠缴纳赔偿款人民币3000元，在法院审理期间被告人吴某忠缴纳赔偿款人民币500元，现均在案。
认定上述事实的证据包括：
（1）被害人刘某利陈述证明：2003年1月3日晚23时许，其在一个餐厅内与吴某忠等人吃饭。次日1时许，吴某忠从外面进屋时，见刘某利与一个女服务员（李某清）说话，就说：“这是服务员，别瞎逗。”刘某利与吴某忠发生口角。刘某利离开餐厅后觉得生气就返回餐厅找吴某忠理论，二人再次发生争执，吴某忠打了刘某利右眼一拳，将刘某利打倒后继续踢打，后刘某利离开餐厅到派出所报案。
（2）证人李某清（宾客餐厅服务员）证言证明：2003年1月3日晚至次日凌晨，刘某利与吴某忠等人在吴某忠经营的宾客餐厅一包间内就餐，其间，刘某利摸李某清脸部，动手动脚，并说喜欢李某清；吴某忠见状说：“这是服务员。”与刘某利发生争吵，被人劝开后，刘某利离开餐厅。过了十多分钟，刘某利返回餐厅指责吴某忠并将吴某忠按倒在沙发上，二人扭打在一起，李某清自己拉不开就去找来苏某进等人，回来后见刘某利按着吴某忠，后吴某忠将刘某利按倒并踢打刘某利，后被苏某进等人拉开。刘某利脸上、眼睛有血。
（3）证人张某琴（餐厅服务员）证言证明的内容与证人李某清证言相符。同时证明，刘某利先动手殴打吴某忠。
（4）证人苏某进证言证明：案发当天晚上，苏某进、刘某利、昊某忠等人在一起喝酒。其间，刘某利摸了“姓李的”（李某清）脸一下，吴某忠不高兴。后来刘某利与吴某忠二人扭打在一起，刘某利将吴某忠推倒在沙发上，后见吴某忠将刘某利压在下面，并踢打刘某利，刘某利的眼睛被打流血了。
（5）证人晁某福（王四营派出所保安）证言证明：案发当天晚上其与刘某利、吴某忠等人在宾客餐厅喝酒，后有服务员坐在刘某利旁边。后晃某福走了，不知道发生了什么事。
（6）证人赵某武（王四营派出所保安）证言证明：案发当天，其与刘某利吴某忠等人在宾客餐厅喝酒，赵某武喝多了酒，听见刘某利说服务员唱歌真骚，又听见吴某忠对刘某利说别这样，后赵某武等人将刘某利劝走，以后的事，赵某武就不知道了。
（7）诊断证明书、刑事科学技术鉴定书分别证明：刘某利左眶内壁骨折构成轻伤。
（8）法院判决书以及公安机关证明材料等书证证明：被告人吴某忠于2003年3月13日到公安机关投案自首，以及被告人吴某忠的前科劣迹情况。
（9）被告人吴某忠的供述证明：因为刘某利摸服务员的脸，吴某忠指责刘某利，二人争吵，别人将刘某利劝走后，刘某利又返回餐厅找到吴某忠，将吴某忠推倒在沙发上，二人扭打，其间吴某忠对刘某利拳打脚踢。
以上证据，经当庭举证、质证，证人李某清、张某琴、苏某进证言、被告人吴某忠供述均证明被害人刘某利对女服务员有挑逗行为，并有证人赵某武证言相佐证，故对被害人刘某利关于案发起因的陈述，法院不子确认；其他证据，法院予以确认。
另经审理查明，被告人吴某忠故意伤害行为给附带民事诉讼原告人刘某利造成的经济损失有：医疗费3692．8元、交通费450元、鉴定费300元、误工费3000元、复印费31元，共计人民币7473．8元。
法院认为，被告人吴某忠法制观念淡薄，遇事不能正确处理，故意伤害他人身体，造成他人轻伤的后果，其行为侵犯了公民的人身权利，触犯了刑律，已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被害人刘某利在本案的案发起因上有责任，被告人吴某忠案发以后有自首情节，且缴纳部分赔偿款，有一定的认罪悔罪表现，确实不致再危害社会，故法院对其依法从轻处罚并适用缓刑。由于被告人吴某忠此次所犯故意伤害罪情节较轻，不是应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，不构成累犯，故公诉机关指控被告人吴某忠系累犯不当，法院不予采纳。因被告人吴某忠的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法应由被告人吴某忠承担民事赔偿责任对附带民事诉讼原告人的诉讼请求中合理并于法有据的部分，法院予以支持；没有证据及数额过高部分，不予支持。根据被害人刘某利的过错程度，应当自行承担经济损失的20％，故法院依法减轻被告人吴某忠的民事赔偿责任。法院判决：（1）被告人吴某忠犯故意伤害罪，判处拘役6个月，缓刑1年；（2）被告人吴某忠赔偿附带民事诉讼原告人刘某利经济损失共计人民币5979元。
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本案中，被告人吴某忠前科劣迹较多，此次犯故意伤害罪，如果判处有期徒刑以上刑罚，则符合了累犯的条件，应认定为累犯。一旦认定为累犯，则不能宣告缓刑。一般的司法人员均会有一种认识，对于ー个前科累累的人，其此次犯罪应当判处较重的刑罚，起步也会在有期徒刑以上考虑刑罚。这种思路就是把前科情况先入为主地带人到后罪的量刑中来，然后又因为是累犯从重处罚，造成重复评价。从量刑步骤看，对新罪量刑时首先应抛开前科劣迹情况，单纯地看待新罪。就本案而言，吴某忠此次犯罪从案发起因看，被害人有过错，被告人有伸张正义之举；从犯罪手段看，其仅仅是拳脚殴打，没有持械行为；从犯罪后果看，刚够轻伤的标准；从罪后表现看，其投案自首并支付了部分赔偿款。所以，抛开其前科情况，完全可以判处拘役刑，这样就可以宣告缓刑。另外，本案的民事赔偿问题与刑事部分应当一致。刑事部分认定被害人有责任，民事部分相应地也就减轻被告人的赔偿责任。对于伤害类案件，辩护律师应多关注被人过错的认定。
辩护律师针对控方关于累犯的指控，应当从多角度寻求突破点，尤其是在涉及缓刑适用的案件中。具体的途径就是针对累犯成立的两个必要条件和两个排除条件，逐一对照。
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