“眼高手低”的数字竞争执法

在过去的几年中，竞争执法机构和许多独立机构启动了多项研究计划，以应对大型数字平台所带来的竞争挑战（例如，英国的Furman报告，美国的Stigler报告，欧盟委员会的数字时代中竞争政策报告，英国竞争管理局（CMA）的在线平台和数字广告市场研究，澳洲竞争监管机关（ACCC）的数字平台调查等等）。

尽管这些研究报告搜集了大量有关数字市场运作、数字市场上出现的竞争问题以及可能的解决方案等方面的资料，但是仍有许多依赖于此类平台提供的服务和/或在垂直市场上与该平台竞争的公司，认为当前竞争执法力度是不足的。 鉴于已经启动的一些执法措施或案件，上述执法不足的评估可能是不公平的，但是确实也鲜有竞争执法机构对大型数字平台真正“动刀”。

考虑到触发竞争执行的门槛较高之外，还有其他什么原因导致了这种“眼高手低”的现象呢？也许原因可以归纳为以下几点：

• 首先，竞争立法的滞后性。在许多情况下，对大平台的投诉可能根本没有法律根据，或者无法通过竞争法来处理。尽管竞争法的适用范围很广，但要满足其适用条件就必须满足某些条件，而现有竞争规则中也可能存在许多漏洞。例如TFEU第102条要求其在相关市场上占据支配地位，但第102条所规定的滥用支配地位的行为的“触发”，需要被审查的企业必须占据支配地位。然而，传统的竞争法工具对于大平台已经不能太好的适用，所以这是欧洲委员会表示需要新的竞争工具的理由之一（具体见此）。
  
• 其次，执法资源的有限性。实践中，对于全世界大部分的竞争主管机构经常遇到问题不是法律滞后而是有限的执法精力与资源。这是执法机构不涉及大型数字平台竞争案件出现最频繁的“借口”，但对于投诉人而言也是最令人沮丧的一种。特别是，当不知道这些资源的规模以及已经使用了多少资源时，投诉人无法与竞争管理机构争论这个“借口”。在欧盟方面，竞争法律师经常念叨，DG Comp之类的部门有大量的传统常规职责，在本来就繁重的职责面前，再与数字市场打交道，确实会显得资源不足。
  
• 再次，审查方式的保守性。在执法中，各国的竞争机构的审查方式往往是趋于保守的，这意味着它们更喜欢依靠“久经考验”的传统损害理论。例如，DG Comp在数字环境中调查的大多数排他性案例都是利用“纵向杠杆（vertical leveraging）”审查方式——该方式于2004年Microsoft案（具体见此）中获得欧盟法院确认。欧盟委员会认为，这是一种较为安全的审查理论。然而，不利的一面就是这种“一刀切”的方式，如果案子不适合，那就会出现适用性问题。
  
• 复次，罕见的剥削型滥用。尽管TFEU第102（a）条有规定，但竞争主管部门在实践中不大使用“剥削型滥用”。当前，大型数字平台作为数字守门人（digital gatekeepers），其可能会利用压倒性的市场力量，向其他人施加不公平的交易条件。一个典型的例子就是App Store，其是应用程序开发人员向iOS用户分发应用程序的唯一可用方法。在没有其他应用商店或其他可靠的方式吸引iOS用户的情况下，苹果公司可以强迫应用开发人员使用iOS内付款系统（IAP）进行有关“数字商品或服务”的交易，并支付30％的佣金（具体可见）。尽管欧洲委员会通常不愿涉足剥削型滥用案件，但各国竞争管理机构对此类案件表现出了很大的“胃口”，德国的Facebook案和法国的Google Ads案就是例证。
• 最后，还要考虑到区域内的产业政策。 例如，“布鲁塞尔竞争圈”中流传着这样的谣言：尽管戴姆勒和几家一级供应商提出了投诉（具体见此），但DG Comp却表示不愿对诺基亚提起诉讼，因为这可能会伤害到欧盟委员会对诺基亚公司数字主权（digital sovereignty）的更大考量。 虽然，这种“地方保护主义”可能影响不大，但是确实可以影响执法机构的态度，比如在执法时效性上，故意拖延案件的风险。
  

敬爱的Vestager女士在2019年新任期开始后，就不断加速欧盟数字竞争立法的进程——核心举措就是推动《数字服务法（digital service act）》的出台（具体见此），当前阶段正在对诸如“数字守门人”等课题进行立法研究。《数字服务法》虽然不光是针对数字竞争，但也是公众关注的焦点之一。所以，该法案是否会成为GDPR那样的“风口”，仍有待时间的考验。

正所谓，没有研究，就没有执法权。 结合上述原因，笔者认为：第一、执法机关未来可能会通过事前监管来解决一些问题，尽管事前监管需要时间去设定； 第二、数字竞争案件通常很复杂，除非执法机关的资源得到实质性提升，否则对数字平台竞争问题调查的全面铺开仍是有诸多困难； 第三、“地方保护主义”对执法机关的影响仍待研究（诺基亚案在欧盟内部的处理可见一斑，具体见此）。 但是，有明显迹象表明，越来越多的行政当局开始关注数字守门人的竞争议题，未来的执法机遇还是可期的。 （本文终）