1. 案件背景
2019年8月6日，比利时安特卫普一家银行（Ondernemingsrechtbank）向欧洲法院（CJEU）提出了一份初步裁决申请（preliminary ruling）——有关一家塞浦路斯注册的Mircom公司与比利时互联网服务提供商Telenet公司之间在网上通过Bit-torrent（此处的Bit-torrent可作为一种软件或协议解释）传播受版权保护作品的侵权纠纷（以下简称Bit-torrent案）。从版权法层面看，本案的“新颖性”并不是很高：Bit-torrent技术做为一种兴起于20多年前的去中心化点对点分享技术，其在版权侵权方面的案件并不鲜见；该案的核心要点在CJEU早先的C-610/15 - Stichting Brein案（以下简称海盗湾案）都有涉及——即欧盟info-soc指令第3条第（1）款所规定的传播权（communication to the public）是否受到侵犯。（最近欧洲版权法关注的热点除了DSM指令中出版商权利以及过滤义务之外，就是数字环境中的发行权与传播权问题——有关发行权利用尽问题可参见以前的博文）。
2. 数字环境下的传播权
在上述CJEU2017年的海盗湾案件中，法院根据欧盟info-soc指令第3条第（1）款的规定，对传播权做出了一个较为广泛的解释——多媒体平台（包括了点对点传输平台）具备了进行作品传播的能力，所以无授权的传播行为可能会构成版权直接侵权——从而对版权保护设下了一个较高的标准。只要在互联网服务提供商（ISP）有权力管理和提供用户信息时，ISP就可能因“明知”（knowledge）而构成直接侵权。因此，本案的核心就是要明确使用Bit-torrent做种的行为是否构成了传播权，而Telenet公司需要承担直接侵权责任。
另外，值得关注的是根据欧盟E-commerce指令第14E条的规定，安全港原则（safe harbor）是否可以在这些ISP直接侵权的案件中适用？由于所谓的ISP与权利人之间“value gap（价值差）”的存在（也有人认为不存在的，以后可撰文），安全港制度在近十年来不断受到诟病，所以近期的法院较少在版权侵权案中提及或作出有关安全港制度的判决。同时，由于饱受争议的DSM指令第17条（过滤义务）的存在（制定该义务的核心理由就是弥补价值差），未来ISP的日子将更加举步维艰。
虽然，平台在技术和用户生成内容的大潮下不断壮大，成为了TIM·WU（吴修铭）笔下的Bigness（大企业），但是就大平台在欧洲近期的处境而言，仍是需要“夹着尾巴做人”的。所以，关注这些传播权的案子，其实就是在对诸如GAFA（谷歌、苹果、脸书与亚马逊）的大平台未来在相关方面的遭遇做预演。
3. 对做种（seeding）行为的分析
一方面，要考虑的是传播权保护的作品本身，即Bit-torrent案以及相关案例中的作品是否受到版权保护？有趣的是，在2016年欧洲影响巨大的C-160/15 - GS Media案中，原告方申请保护的版权作品是adult向的huahuagongzi图片集（GS Media案中核心技术焦点是深层连接），而与Bit-torrent案中Mircom公司所代理的美加两国的adult电影一样都是adult作品。此处，欧美版权法对adult作品是采取保护的态度。（题外话：欧洲法院平台侵权案集中出现在adult作品领域的主要原因，可能需要联系到当前流媒体（streaming media）技术的出现，对Bit-torrent等分享技术的冲击。正规的视频内容提供者都通过流媒体收费的形式向公众传播作品，如netflix以及spotify等。而adult作品以本身的“隐晦性”，导致其传播渠道并没有那么“公开”，故成为了Bit-torrent等“地下技术”的温床。点对点传播技术更为隐蔽，故成为adult作品的传播主要渠道。）
当然，Bit-torrent与深层连接提供的网络存储直接下载是有本质区别的。对于采用点对点、分散式分享的Bit-torrent技术而言，其分享传播的内容可能存在“化整为零”的形式，即下载的作品可能是以被拆分为多个小文件的方式存在。那么，对于传播权保护所要求的作品性质，其从数量（比例）和质量上都应有一定的要求。而法院在海盗湾案中也提及了关于Bit-torrent技术分割作品而影响可版权性的问题，但Info-soc指令前言第23条（recital23）指出”传播权保护对象需要进行扩大解释，且包含所有向公众传播类型（“understood in a broad sense,covering all communication to the public”）“。故本案作品的版权性应该不成问题。
另一方面，就是ISP的主观因素。上述GS Media案中对于传播权侵权中ISP（平台）的主观因素进行了深入探讨。在传播权考量的背景下，必须将Bit-torrent种子文件（seed）上传的平台环境（是否公众都可访问）以及平台本身的主观态度进行细致的区分与分析。根据GS Media等相关欧盟案例，再结合info-soc指令第3条的规定，可将具体情况分析如下（见表1）：
从表1可知，虽然平台限制了用户自由访问（如设置许多条件），但无论该上传内容是否经权利人同意，都有可能构成对传播权的侵权；对于用户可以自由访问的平台，在无权利人同意的情况下，平台的主观因素（是否明知）决定了其是否构成传播行为以及侵权。上述的Bit-torrent案、海盗湾案以及GS Media案都存在于用户可自由访问的平台场景之中，故判断侵权的主要因素就归结到了平台（ISP）的主观因素之中。根据info-soc指令第5条规定，平台在收到权利人明确通知后仍不删除链接或作品或种子的，都不能适用该条的抗辩。（本文终）
联系客服
