农村宅基地的正式制度与非正式制度分析
广东省土地调查规划院 侯学平
因为宅基地与农民居住权和财产权直接相关，宅基地制度被视为政治和社会经济生活中至关重要的制度安排。宅基地“户有所居”的政治使命与农村社会环境的特殊性，决定了正式制度与非正式制度共同影响着宅基地的使用与管理。
一、正式制度与宅基地管理
正式制度是人们有意识地对社会行为确定的规范，是人们有意识创造出来并通过国家等组织正式确定的成文规则，如由《土地管理法》等相关法律、部门规章构建而成的农村宅基地制度。但从历史发展的视角看，宅基地制度安排与变革进程与其在社会经济生活中的重要性不相匹配。
1.农村宅基地的正式制度安排先天不足
突出体现为政策设计滞后、法理基础薄弱。改革开放后，我国可追溯的最早针对宅基地和农民建房的政策法规是1982年出台的《村镇建房用地管理条例》，但该条例因1986年《土地管理法》的出台而废止。之后关于宅基地和农民建房的政策条款散见于《土地管理法》、《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、《关于深化改革严格土地管理的决定》等法规文件中，与农村的转型、体制转轨和社会经济的快速演变存在较大落差。直到2004年，国土资源部出台《关于加强农村宅基地管理的意见》，但也仅限于原则性规定，1998年版《土地管理法》出台后形成的农村宅基地制度基本未变，包括无偿配置、用途管制、计划管理、流转限制，以及宅基地与农房分别赋权等内容。
这样的制度安排下，宅基地体现出保障居住的功能作用，使用权主体具有一定的身份性、区域性、继承性，流转范围与对象受到严格限制。但因农房农民所有，宅基地使用权可随农房的买卖和租赁而转移，形成事实上的使用权流转。“一户一宅”的制度安排也因《继承法》和“地随房走”通用原则出现瑕疵。
2.宅基地制度运行基础薄弱
底数不清、规划欠缺、管理难是宅基地管理面临的现状。由农业普查数据可见宅基地规模庞大、分布广泛，但土地调查制度的粗放，使得“一户一宅”与面积控制的制度安排基本处于“无的放矢”状态。如广东，有3367.45万农村常住人口、1172.76万农户。2016年末，99.8%的农户拥有自己的住房。其中，拥有2处以上住房的农户将近16%。但宅基地隐没于“农村居民点”大图斑中，具体面积、分布，面积超标户数与规模均无从提取。村庄规划与“户”界定标准欠缺、基层自治治理力量薄弱也使得宅基地的使用随性无序、管控无据难为。
市场经济的发展和流动人口增多，也带来农房由居住自用向家庭工业、出租他用等用途的拓展，宅基地逐步显现资产和资本的功能属性。虽然基于资源属性的无偿配置制度制约着宅基地资产、资本属性的实现，但对于宅基地及农房超范围流转、城乡居民“联建”等违法占地建房谋求宅基地资产、资本价值等行为，现行管理制度的约束力已很微弱。
二、非正式制度与宅基地使用
非正式制度，一般指人们在长期社会交往过程中逐步形成，并得到社会认可的约定成俗、共同恪守的行为准则，包括价值信念、风俗习惯、文化传统、道德伦理、意识形态等。正式制度的先天不足和农村社会的特殊性，如居民点分散在农业生产环境中并呈家族聚居、地方习俗浓厚且宗族观念与旧传统意识强烈等，使得宅基地非正式制度在农村这一“熟人社会”中很多时候都处于主导地位。
1.非正式制度对宅基地使用的影响无处不在
非正式制度的影响几乎贯穿于宅基地使用全过程。如农民建房选址，非正式制度（如风水）往往超越正式制度（如规划）的作用。许多农房看似随意、无章法，实际上，座落、朝向等基本听风水先生的，房型、装修等听建筑工匠的。“零星”、“沿路”、“临街”的建房格局，甚至乱圈乱占、乱搭乱建不乏“风水”因素的影响；宅基地按“户”申请，正式制度缺乏对“户”的准确界定，并不影响村集体根据乡规民约或族长调停满足村民分户申请宅基地的诉求（宗族凝聚力）；在国家或省级层面停止宅基地用地审批期间（政策管制），通过村民表决方式依然可完成宅基地分配（自发自治）；正式制度限制宅基地流转，但可以采用“投地”（村集体公告）形式，完成宅基地的买卖。
2.意识形态是影响宅基地使用最广泛深远的非正式制度要素
现实中，因为房地一体，农民已然将宅基地视作私有财产。“宅基地为私产”的意识形态在很多农村主导着宅基地的使用行为，如私下转让交易。“地随房走”原则无形中也强化了宅基地的“私产”意识。根深蒂固的乡土情结与“根土文化”则可能成为盘活利用闲置宅基地和闲置农房的最大障碍。我国不少农村维系着庞大的宗族体系，传统文化习俗保留完整。很多农村地区闲置的宅基地主要是年久失修的祠堂和祖屋，许多还涉及华侨。对于各种原因离乡的原村民（特别是华侨）而言，祖屋更多的是感情纽带、精神寄托和文化传承，宁肯付出一笔不菲的修缮费，也不愿退出宅基地。
三、农村宅基地正式制度与非正式制度对比分析
不同行为方式形成的正式制度和非正式制度,以完全不同的行为约束机制促进着人们之间的交易和合作，并表现出不同的约束力和影响力。
1.正式制度的特点与影响方式
正式制度安排作为有意识设计或规定的规则,有其必然的强制性和特定的目的性。如出于节约利用土地、少占或不占农地（耕地）考虑，宅基地配置必须“一户一宅”且不得超过标准、宅基地只能作为村民住宅用途使用、禁止城镇居民使用宅基地等。同时，正式制度因通过国家、地方政府等组织正式确定、实施而具有明确的规范性和广泛性，并自上而下通过官方渠道在社会经济生活中发挥先导控制作用。如符合资格条件、通过申请报批和用地审批程序，农民方可获得符合规划、计划的宅基地使用权及利用宅基地所建住房的所有权。
在正式制度安排中，宅基地更多体现出资源特征，并因“地随房走”体现出有限资产性。权能上，宅基地的集体所有权因“房地一体”显示出特殊性，如收益和处分的权利并非完全“绝对、排他”：非本集体成员通过继承房屋可以跳过所有权人获得宅基地使用权；宅基地因房屋连带获得的财产性收益归农户所有。现实中，“集体所有权”更多的体现为村集体落实政府规划意图的管制权能。使用权方面，因宅基地限用途、限流转，权利人以自主意识利用宅基地的权能空间大幅缩减，但因使用对象的限定，宅基地带有身份权特征。
2.非正式制度的特点与影响方式
自发性和非强制性是非正式制度的重要特点，并因容易被接受、传承，具有持续性和内在性影响。如不具备法律效力但被村集体成员认可的乡规民约。就宅基地管理而言，非正式制度很多时候表现出了比正式制度更有效的执行力。如通过乡规民约规制宅基地申请资格、村民公投流转宅基地、族长调停农民建房纠纷等。当然，非正式制度下的行为规范，依靠内在的自觉和外部的舆论褒奖同样对社会成员具有普遍的约束力。如农村分户申请宅基地需符合乡规民约并经村民表决或宗族议事审核；农村建房时必须考虑邻里的房屋，以不影响彼此生活为底线等。
权能上，非正式制度下的“宅基地集体所有”更多地表现为“集体私有”的所有权实体化特征。对村民甚至村干部而言，“集体所有”说明地是集体的，划分、流转宅基地是村委会的事，村里同意就合法。集体成员取得宅基地，不仅享有占有和使用的权利,也可依乡规民约享有流转收益权利。原住村民自然而然具备集体成员身份，依据乡规民约，一些租住农房的外来人员在一定条件下，也可获得集体成员身份。如贵州省湄潭县龙凤村，实行荣誉村民制度，在本村从事3年以上涉农工作，缴纳一定费用即可享有本村村民同等权益。此外，非正式制度中，宅基地同时兼备资源、资产与资本特征，但因为正式制度的规制，宅基地的资本性相对较弱，或处于不合法的资本化中。
3.非正式制度是正式制度的有效补充和运行保障
某种程度上，非正式制度弥补了正式制度的不足。如，以传统习俗约定分户条件解决宅基地申请与分户申请互为前置条件的纠结；保留离乡进城落户人员集体成员身份和宅基地使用权，作为其应对城市生活成本高、就业压力大、养老无保障等现实问题的最后保障。一些已在城市“生根发芽”的外出就学、就业等人员（如广东，拥有商品房的农户达到115.84万户），户籍仍留在原址，形成事实上的双重身份。虽然带来了宅基地申请主体资格的混乱，但并不影响农村“熟人社会”下成功申请宅基地。
权能上，正式制度与非正式制度互为补充。正式制度确定了宅基地集体所有权、农户使用权的合法性和权益实现规范方式，并通过管制措施的强制性和约束性，确保农村生活空间的基本稳定。非正式制度则最大可能地满足本村集体成员用地的刚性需求，保障其使用权益的同时，以内在感召力和公信力约束村集体成员非理性的用地行为。
在人类行为的规则约束体系中，尽管正式制度构成了基本结构，但是对人们行为的具体约束大部分是由非正式制度来维持的。当正式制度与非正式制度存在着矛盾或不相容时，正式制度就会流于形式，或者在执行中变形，甚至无法实施。如，认定为风水宝地的宅基地使用必然无视规划的管控；推进闲置宅基地、闲置农房腾退遭遇“乡土情结”障碍；指标分配偏颇或不足，导致乡规民约为满足宅基地刚性需求突破计划管理等。
事实上，非正式制度既规制了正式制度未覆盖或难以规制的社会成员行为准则，也潜移默化地影响、帮助正式制度的运行，成为正式制度的“先验”参照。如江西余江，成立由乡贤、能人构成的村民理事会，推进闲置宅基地的退出，甚至是无偿退出。正式制度合理吸纳非正式制度要素更有助于正式制度的运行。如福建晋江梅岭街道五店市，由政府主导以保护为主旨的旧村改造，对华侨自愿捐出具有闽南特色的“皇宫起”红砖建筑老宅，政府出资修缮、保护和展示，既为华侨真正留住了乡愁，也实现了正式制度对民俗传统文化的传承。
四、关于宅基地制度改革的思考
1.农村宅基地的非正式制度与正式制度同等重要
非正式制度尽管不具有国家强制性,但其内化为社会成员行为并以无形方式对社会经济各方面的影响，更持久有效。正式制度安排应正视并尽可能地尊重非正式制度的乡土性、感召力与积极性，维持与非正式制度最大的相容性，以有效发挥正式制度的影响力。如，借助新乡贤力量，通过乡规民约处置农村违法用地，规避正式制度强制力蕴含的社会风险。许多地方倡导“建立引导盘活利用存量建设用地的激励机制”与“建立农村村民存量住宅流转退出机制”，前者体现了对非正式制度的认可，后者体现了正式制度的强权性，两者结合，不失为盘活利用闲置宅基地和闲置农房的可行方式。
2.正式与非正式的宅基地制度融合是乡村振兴的关键
未来两年，是乡村振兴制度框架和政策体系形成的关键时期。乡村振兴需要宅基地正式制度的规范性和强制力作保障。通过完善宅基地权利体系，明确宅基地用益物权。如探索宅基地“三权分置”，废止“无偿配置”方式，实行使用权可流转，资格权不落地并固化到人，且不具备继承、馈赠权能，奠定宅基地资产、资本功能的法理基础。
乡村转型也需要正视非正式制度凝聚人心、醇化民风的作用，尊重非正式制度的影响力。通过建立由村民会议、村民理事会、村民监事会等多层次的协商机制，以乡规民约为纽带，实现非正式制度与正式制度的融合。通过与非正式制度安排的相容促进宅基地正式制度更有效地发挥作用。
（编辑：蒋仁开）
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