主编按
近期又有人询问仲裁中担保合同与主合同的问题。在争议解决实务中，这经常见到，从前在仲裁机构是如此，现在也是一样。无论是作为仲裁机构工作人员、仲裁员或者是仲裁代理人，都可能会遇到。翻出我之前的一篇文章，稍微增加了最近的仲裁司法审查案例，再次发给大家。目前的作法相对是明确的。将来实践如有新的变化，再告知。
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仲裁和司法审查实务当中，主从合同最常见的一种情形是主合同和担保合同，即主债务合同中约定有仲裁条款，而作为从合同的担保合同没有约定仲裁条款或约定其他管辖条款。这种情况下，主合同中的仲裁条款如何影响担保合同，担保人应否受主合同约定的仲裁条款约束？尤其是在目前仲裁机构修改仲裁规则增加合并仲裁、追加仲裁甚至第三人的情况下，主从合同之间可否以及在什么情况下可以并入一个仲裁案件处理，仲裁实务和理论界对此点观点不一，各有各的理据。事实上，之前的仲裁和司法审查实务对于主从合同尤其是主债务合同和担保合同的问题，也出现过不同的裁法，但在目前而言，司法实践还是明确的。
惠州A房产有限公司与惠州市人民政府履约担保纠纷案[1]即是类似例子。惠州市政府提出管辖权异议，请求裁定驳回A公司对惠州市政府的起诉，将本案移送至有管辖权的仲裁机构。广东省高级人民法院审理认为：主合同和一般担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。本案仲裁协议明确，排除了法院对本案的管辖权，法院对该案不予受理，应由A公司另行向有关仲裁机构申请仲裁。上诉人A公司不服广东省高级人民法院一审民事裁定，向最高人民法院提起上诉，认为一审法院以A公司与B公司签订的《工程合同》约定的仲裁条款，排除法院对本案的管辖，是故意回避作为仲裁协议的一方B公司已经不存在的事实和A公司与惠州市政府之间只有接受法院管辖的约定而没有仲裁协议约定的事实，置上诉人于无法寻求司法保护的境地，直接剥夺了法律赋予其的诉权。被上诉人惠州市政府答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。A公司与B公司签订的《工程合同》明确约定了仲裁条款，惠州市政府向A公司出具的《履约确认书》是基于上述合同产生的，是从合同。担保合同纠纷应根据主合同确定管辖，故本案履约担保纠纷应依据主合同的约定通过仲裁途径解决。
最高人民法院认为：本案债权人A公司与保证人惠州市政府在双方签订的《履约确认书》中并未约定仲裁条款。本案系A公司起诉惠州市政府的履约担保纠纷，与A公司和B公司之间的承包工程合同纠纷系两个不同的民事关系。A公司与惠州市政府之间形成的履约担保民事关系不受A公司与B公司承包合同中约定的仲裁条款的约束，双方当事人在所签订的《履约确认书》中并未选择仲裁方式解决纠纷。A公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，广东省高级人民法院应当予以受理。广东省高级人民法院以承包工程合同中的仲裁条款明确，从而排除人民法院对履约担保纠纷的管辖权，裁定驳回A公司的起诉，依法应予纠正。
本案涉及的是一种主合同与担保合同涉及仲裁协议效力的模式。在这种情形下，担保文书有其他不同的管辖规定，而主合同并无明确约定管辖条款适用于从合同，从而其中的仲裁协议不适用。当然，在实务当中，更多存在的可能是担保文书不做管辖约定。事实上，中国的司法和仲裁实务中，存在不同的处理方式，或将担保合同一并处理，或将其分开。将其合并审理的依据之一是与2000年12月13日公布实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十九条有关。该条第一款规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定合同管辖。”第二款规定：“主合同与担保合同的选择的管辖法院不一致的，应当根据主合同确定管辖。”是否可以据此得出结论，即在管辖问题上，主债务合同和担保合同约定或依法指向不一致的，从合同随主合同；置之仲裁协议，即一并仲裁。另外一个依据是拟定当事人真实意图，即当事人无相反意思表示时，其应知悉主合同管辖条款及主从合同管辖一致原则，故应当认为同意主合同管辖约定。当然，从节省司法资源和公平合理期待、避免担保实质落空的角度进行分析，也是一些理由。不过，前述案件显然并没有采纳此类依据。
将其分开处理的依据，则主要是基于仲裁协议的自愿性和独立性。一般情况下，此种主从合同情况下涉及仲裁协议的情形主要有：主合同规定仲裁条款，担保合同未规定；主合同规定仲裁条款，担保合同规定诉讼；主合同规定仲裁条款，担保合同也规定同样的仲裁条款；主合同规定仲裁条款，担保合同规定不一样的仲裁条款。从仲裁程序的角度，有些是一开始即要求将担保人纳入仲裁程序，有些则是在仲裁程序进行的过程中要求追加担保人作为当事人。严格依仲裁自愿性和仲裁协议独立性原则处理，可能使得担保合同无法和主合同一并审理。当然，当事人如能达成将两合同合并进行仲裁的协议除外。但是，争议一旦发生，合意便较难达成。这正是目前仲裁实务中遇到的一个尴尬的地方。
在不少涉及到担保合同的仲裁管辖权问题上，最高法院均持此种立场。例如，2006年的一个批复中，[2]最高法院指出：“玉林市政府提供的担保函中没有约定仲裁条款，玉林市政府与东迅公司之间亦未就他们之间的担保纠纷的解决达成仲裁协议。仲裁庭依据合作合同中的仲裁条款受理本案，就涉及玉林市政府的担保纠纷而言，仲裁裁决已经超出了仲裁协议的范围。”2013年3月20日的一个批复，[3]最高法院再次明确了这种分开处理的意见。最高法院认为：“案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。”该案中，从中级人民法院、高级人民法院一直到最高人民法院，所持的基本立场是一致的。深圳中院认为，仲裁是建立在当事人有真实有效的仲裁协议的基础上的，只有经当事人明示授权，仲裁庭才能取得处理纠纷的权力；且对于仲裁协议的形式，一般均要求是书面形式。在主合同中有仲裁条款，而担保合同中没有仲裁条款的情况下，从仲裁协议必须明确且采用书面形式的要求来讲，无法推定担保人默示接受主合同中的仲裁条款，因此不能认定主合同的仲裁条款对担保合同有约束力。广东高院认为，依据法律规定，虽在合同效力等方面从合同受到主合同制约，但在解决纠纷方式方面，主合同与从合同可分别约定。在从合同中当事人没有选择采用仲裁方式解决纠纷，依据自愿仲裁原则，主合同中的仲裁条款对从合同没有约束力。
再举最高人民法院最近审结的一个案例：张某等七人与立盛有限公司保证合同纠纷案。[4]立盛公司以张某等七上诉人为被告向山东高院提起诉讼。张某等七上诉人在提交答辩状期间对管辖权提出异议称，立盛公司已对鹏溢公司和张某等七上诉人在香港国际仲裁中心申请仲裁，应裁定驳回起诉。山东高院认为，本案为保证合同纠纷，根据《中华人民共和国担保法》及相关司法解释规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。原告立盛公司依据相关证据诉请被告承担连带保证责任，属于人民法院的受案范围。张凯钧等七上诉人称立盛公司已对其在香港申请仲裁，但仲裁申请书中，被申请人只有鹏溢公司，并未列有张某等七上诉人。张某等七上诉人不服山东高院一审裁定，向最高人民法院提起上诉，认为本案与香港仲裁案实际上是一个诉讼，无论债权人向主债务人还是保证人主张债权，对债权人而言，都属同一诉讼请求。因保证合同纠纷提起诉讼应根据主合同确定管辖。根据最高人民法院担保法的司法解释关于“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼，应当根据主合同确定管辖”的规定，本案主合同《股权转让协议》约定了仲裁管辖条款，且立盛公司已在香港国际仲裁中心提请仲裁，本案保证合同纠纷应根据主合同确定管辖，即应由香港国际仲裁中心管辖。
最高人民法院经审理认为：本案系保证合同纠纷管辖权异议案件。争议焦点是案涉保证合同是否受主合同仲裁条款的约束，是否应当依照主合同管辖条款来确定管辖。首先，本案保证合同和主合同即《股权转让协议》系立盛公司与张某等七上诉人、鹏溢公司之间分别签署的。张某等七上诉人并不是主合同的当事人。根据仲裁协议意思自治原则，本案主合同约定的仲裁条款不能约束仲裁协议以外的当事人，也不能约束仲裁条款约定的仲裁事项以外的其他事项。其次，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第53条规定对于债权人仅起诉保证人的，人民法院只列保证人为被告，保证合同可以是一个独立的诉。因此，立盛公司有权只依据保证合同对张某等七保证人提起诉讼。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十九条第一款虽规定“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼，应当根据主合同确定管辖”，但该款同时规定：“担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖”。张某等七上诉人依据上述条款的前一部分内容提出的本案应当根据主合同确定管辖的上诉理由显然不能成立。
当然，从实务角度来看，过于严苛的自愿性和独立性理解，会阻碍仲裁的应用，事实上也可能增添了当事人的成本、浪费了仲裁资源。举两个仲裁实务中的例子。2005年，某银行贷款给某客户，签订了贷款合同，同时与不同担保人有保证、抵押等担保合同。各合同均约定同一机构仲裁，争议发生后，当事人开始是一并在同一仲裁案中提起仲裁，后对方当事人提起异议，要求分开，仲裁机构基于仲裁协议自愿性，将其分开四个案子。然而，由于本案主债务合同与担保合同所涉的法律关系紧密相关、当事人也具有高度关联性，最终的裁决与同案裁决并无不同。另外一个例子涉及某供应链交易，存在主债务合同和数个担保合同。一开始担保方提出异议，于是案子一拆为四。最后，异议方也烦了，同样的事要做数遍，材料要准备数回，于是又申请将四案合并为一案审理。
在一定的程度上，例如担保合同当事人与主合同当事人一致或为高度关联方，且担保合同的表述表明其承担主合同项下相关责任，未规定其他管辖条款或规定相同机构管辖条款，此时，应当可以予以宽松理解，允许在一案中合并审理主合同和担保合同争议。
另外，也要特别指出，倘若担保合同已经与主合同一并管辖，而各方均无意见，并进行了仲裁程序，则在仲裁裁决做出之后，如果一方以仲裁协议无法管辖担保合同为由提出撤销或不予执行，法院不应当支持这种行为。这种禁止反言的精神也体现在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十七条中：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”
（脚注略）
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