紧急避险的考点
1、紧急避险的对象是无辜的第三者,这是其与正当防卫的最根本区别,由此决定:(1)造成的损害必须小于所保护的法益,不能等于更不能大于;(2)只有在迫不得已时才能实施, 即只有在用尽了全部自救手段之后才能进行紧急避险;(3)待危险消除后,对无辜第三者具有救助义务或返还财产义务,否则成立不作为犯罪。
2、行为人有意识地制造自己与他人法益之间的冲突,引起紧急避险状态的,可以认为制造者放弃了自己的法益,既然如此,就不存在对自己“法益”的紧迫状态,因而不能允许制造者实施紧急避险。至于对自己招致的他人的危险,则允许进行紧急避险。例如,甲的行为导致对乙的生命产生危险,甲可以对丙进行紧急避险。
3、紧急避险者,待危险消除后,对遭受损害的无辜第三者具有救助或返还财产的义务,否则成立不作为犯罪.而正当防卫者,对于不法侵害人原则上没有救助义务,但如果因不救助而导致不应有的后果发生的,成立防卫过当。对此,可参见 2013/2/7。
4、几个总结:(1)在野生动物侵害法益时,对该野生动物的反击,成立紧急避险;(2)在饲主唆使其饲养的动物侵害他人时,动物是饲主进行不法侵害的工具,打死打伤该动物的,属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行的正当防卫;(3)由于饲主的过失行为导致动物侵害他人,打死打伤该动物的行为,也成立正当防卫。
5、在权衡法益时,不必考虑伦理因素。 例如,一名医生面临两个受伤者,甲是事故的被害人,乙是事后的制造者,在两个受伤者的受伤程度相同而医生只能抢救其中一人的情况下,医生没有义务考虑谁对紧急状态有过错。换言之,即使医生抢救了事故的制造者,医生的行为也阻却违法,不是犯罪。
被害人承诺的考点
1、承诺者对被侵害的法益具有处分权限。
2、承诺者必须对所承诺的事项、范围具有理解能力。因此,儿童、高度精神病患者的承诺绝对无效。
3、承诺必须出于被害人的真实意志。戏言性的承诺、基于强制或胁迫做出的承诺,不排除犯罪的成立。
4、必须存在现实的承诺。现实中没有被害人的承诺,但如果被害人知道事实真相后当然会承诺,在这种情况下,推定被害人的意志所实施的行为,就是基于推定的承诺。
5、承诺最迟必须存在于结果发生之时。 被害人在结果发生前变更承诺的,则原来的承诺无效。事后的承诺不影响行为成立犯罪。
6、经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如,甲同意乙砍掉自己的一个小手指,但乙砍掉了甲的两个手指或大拇指。此时,乙成立故意伤害罪。
7、如果仅仅是关于承诺动机的错误,则应认为该承诺具有效力,排除犯罪的成立。 例如, 妇女以为与男子发生性关系, 该男子就可以将其丈夫从监狱释放。但发生性关系后,该男子“违背诺言”,并没有释放其丈夫。这种错误仅仅与承诺的动机有关,故不影响其效力,该男子的行为不成立强奸罪。但是,如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识,即发生了事实的认识错误,则其所做出的承诺则无效。例如,行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫,黑夜中该妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的,该妇女的承诺无效,该男子构成强奸罪。
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