保证——民法必须掌握的考点之二十一

保证方式
1.一般保证（保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。 ）
（1）须明确约定为一般保证——当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
（2）先诉抗辩权——一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任
（3）保证人的诉讼地位——债务人不履行到期债务
A.债务人为被告；
B.保证人不能单独为被告。只列保证人为被告的，法院应当追加债务人为被告
C.债务人、保证人为共同被告；此时，应当在判决书中明确，在对债务人财产依法强制执行后，仍不能履行债务时，由保证人承担责任。
2.连带责任保证（当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 ）
（1）成立方式：
A.明确约定为连带责任保证；
B.没有约定保证方式或者约定不明确的，保证人承担连带责任保证。
（2）连带责任保证人不享有先诉抗辩权；
（3）保证人的诉讼地位
A.可以只列债务人为被告；B.可以只列保证人为被告；C.可以列债务人、保证人为共同被告。

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保证期间与诉讼时效期间
1、保证期间

保证期间确定：
（1）有约定，按约定；
（2）约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月；
（3）约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年；
（4）未约定保证期间的，无论一般保证与连带责任保证，保证期间均为 6 个月
2、诉讼时效

1.保证债务诉讼时效期间：
（1）保证期间内，债权人未依法行使权利，保证期间经过的，保证债务消灭，保证人免除保证责任；
（2）保证期间内，债权人依法行使权利，按照【担保法解释 34 条】开始计算保证债务的 2 年诉讼时效期间。
【担保法解释第 34 条】
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

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保证人对债权人的抗辩权及保证的从属性
1、保证人对债权人的抗辩权
1.保证人自己抗辩
（1）一般保证的先诉抗辩权；
（2）保证债务诉讼时效经过的抗辩权。（一般保证人、连带责任保证人皆可行使。）
2.保证人可以援用债务人对债权人的抗辩
（1）如果债务人对债权人主张了抗辩权，保证人必须援用债务人的抗辩权，否则对超出主债务的部分，保证人无对债务人的追偿权；
（2）如果债务人放弃对债权人的抗辩权，保证人仍可援用债务人所放弃的抗辩权。若保证人未援用债务人放弃的抗辩权承担保证责任后，对债务人仍有追偿权；
（3）如果债务人对债权人不享有抗辩权，或者债务人放弃对债权人的抗辩权，保证人放弃自己对债权人的抗辩权承担保证责任后，对债务人仍有追偿权。
2.、保证的从属性

变更协议内容
保证期间，债权人与债务人协议变更主债务内容，应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人对减轻后的债务承担保证责任；如果加重债务人的债务，保证人对加重的部分不承担保证责任；变动债务履行期限，保证期间仍为原合同约定的或者法律规定的期间。