作者：王道勇 律师 合伙人 仲裁员 高级工程师 造价师
一、案例索引
1、最高院《章国文、浙江湖州市建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2021）最高法民申2525号，审判法官汪 军、薛贵忠、杜微科，裁判日期二〇二一年六月二十四日。
2、浙江高院《章国文、浙江湖州市建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2020）浙民终153号，审判法官陈艳艳、苏虹、张玉环，裁判日期二〇二〇年九月三十日。
二、案情简介
发包方：新城公司
承包方：湖州建工
实际施工人： 章国文
案涉工程：凤凰熙城工程，工期1430天，建筑面积13.8万平米，造价暂定3500万元（二审最终认定已完工程造价为11150万元），建工集团尚欠章国文工程款为4990万元（浙江高院认为，章国文并非与发包人订立建设工程施工合同的承包人没有优先受偿权）。
2013年6月15日开工，实际施工人章国文就凤凰熙城商务楼工程、基坑围护工程实际进行了施工，并施工完成商务楼主楼工程地下室部分和基坑围护工程，于2015年1月19日停工后未再施工。凤凰熙城工程的部分土地和在建工程由政府征收，该宗土地的国有土地使用权被收回。凤凰熙城工程所在地块已于2017年10月12日拍卖出让，由湖州伟伟置业有限公司受让。2015年1月19日起章国文停工一直未撤场，直到2018年3月3日章国文被强制退场。
争议焦点：章国文从2015年1月19日停工至2018年3月3日被强制退场，停工损失如何认定？
三、裁判摘要
（一）浙江高院
1.关于停工损失。案涉工程自2015年1月19日起开始停工，该事实清楚，各方当事人不持异议，对于停工的原因，章国文、建工集团均认为系新城公司未及时支付工程款造成，新城公司虽予否认，但从建工集团与新城公司之间的往来函件看，建工集团多次要求新城公司及时足额支付工程款，双方为此签订数份补充协议，一审法院采纳章国文、建工集团的意见，认定章国文停工系因新城公司未及时足额支付工程款造成，有相应事实依据。建工集团作为工程承包人，负有保证工程顺利施工的义务，应就章国文的停工损失承担相应的赔偿责任。但章国文在2015年1月19日停工至2018年3月3日被强制退场前长达三年的时间里未采取措施及时离场，对损失的扩大亦有过错，应就其扩大的损失自行承担责任。对于章国文应当何时离场的问题，经审查，2015年4月10日，建工集团向湖州万汇广场（原凤凰熙城）商务主楼项目部发出《关于湖州万汇广场商务主楼项目部报告的回复函》，载明“……应发包人多次要求，目前公司与发包人正在协商住宅项目部复工的相关事宜。发包人答复视住宅项目部复工后资金落实情况，将与我公司和你项目部进一步协商商务主楼复工的相关事宜。”故章国文在此之前未及时离场，有事实依据。此后，2015年8月15日，建工集团向湖州市凤凰熙城主楼项目部发文“湖州市凤凰熙城主楼在2015年1月底前已完成地下室±0.000以下砼结构施工，但由于建设单位资金严重不到位，严重拖欠工程进度款，导致工程无法正常后续施工。我公司和你项目部共同商定：已于2015年3月10日根据本工程施工合同及补充协议以及相关规定，向建设单位发出了停工通知。建设单位亦多次向我公司表达没有后续施工资金保证，不具备主楼工程复工条件。应建设单位多次要求，故本公司特通知你项目部：在今年九月十日前将已完成工程量的结算书送到公司，由公司确认后送给建设单位，并及时做好结算审核对账工作”。足以表明，自2015年8月15日开始，章国文已明知不可能再行复工，工程进入结算阶段，故其应当及时安排人员及设施离场，施工现场除建工集团要求的2名管理人员外，仅需保留必要的保卫人员一名进行现场安全防护和材料、半成品的看守。故本院酌情认定章国文施工队至迟应在2015年8月31日离场。对于具体的停工损失，本院分析如下：
（1）关于停工引起的现场工程维保费用，包括维保期间抽水费用和外露钢筋除锈防锈费用。对于抽水费用，原审确定2015年2月10日至2018年3月3日作为维保期间，根据上述期间湖州天气降雨天数519天，以1/2天数抽水，每天2台水泵抽水3个台班计算，较为合理。章国文认为抽水每天都在进行，而非降雨天才有必要抽水，但未提交监理日记等有效证据予以证明，其该项主张缺乏相应事实依据，不能成立。对于外露钢筋除锈防锈费用，包括原料费和人工工资。鉴定机构虽认为有防锈必要性，但无法确定章国文是否实施过防锈。经审查，章国文在一审中就该项主张提交了两份证据，一是杭州福达精细油品有限公司出具的证明，但该证明未经单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，形式要件欠缺；二是金海根、李光明共同出具的收条，但收条真实性无法核实，一审未予采纳，并无不当。
（2）关于停工引起的必要安全费用，包括：地下室临：地下室临边和洞口的安全防护搭设人工费边围墙的搭设和围护人工费；东面与住宅项目交界处的临时围墙搭设人工费。鉴定机构认为无法判断前述安全防护、临时围墙的搭设时间是施工过程中还是停工期间，故章国文该项主张缺乏事实依据，一审未予支持，亦无不当。
（3）关于停工引起的机械和周转材料延期租赁费用。如前所述，从2015年8月15日开始，章国文已明知不可能再行复工，其应当及时安排人员及设施离场，本院酌定章国文机械和周转材料退场的合理期间为2015年8月31日前，故因停工引起的机械和周转材料延期租赁费应计算至该日期，即2015年1月20日至2015年8月31日共计224天，经鉴定，塔吊因延期产生的租赁费用为2150元/天，合计为481600元；周转材料费用为586元/天，合计为131264元。鉴于一审判决已支持停工期间塔吊租赁费211416元，两项共计核增401448元（481600元+131264元-211416元）。
（4）对于现场留守管理人员工资，如前所述，章国文在2015年1月19日停工后在现场需保留1名保卫人员及2名管理人员，原审仅认定了2名必要人员，有欠妥当。本院予以增加1人，其工资按照浙江省建筑业私营单位从业人员平均工资标准，在原审基础上核增143843元。
（5）关于停工引起的施工人员撤离现场费用，章国文主张的费用高达1055000元，系按211人，每人50000元计算。鉴定机构认为章国文未提交有效证据证明其已实际支付上述人员撤离费用，且人员撤离补助费的标准亦无法判断。本院认为，人员撤离补助费是否实际发生，以及费用的具体标准、必要性、合理性均无法确定，故对章国文该项主张不予支持。
综上，停工引起的损失核增545291元（机械和周转材料延期租赁费用401448元+现场留守管理人员工资143843元），本院认定停工损失合计1374013元（核增545291元+抽水台班227059元+临边洞口23727元+管理人员留守287686元+塔吊租金211416元+电梯租金78834元）。
2.关于施工现场损毁的机械、材料、临时设施用房以及其他物品损失。
（1）关于模板方木，经鉴定机构核算，模板采购费用为1645926元，已按摊销计入地下室工程造价内的金额为708908元，则剩余部分应周转至下个工地，现因毁损无法再行周转，应计入损失，本院予以核增937018元（1645926元-708908元）。
（2）关于电梯损失。案涉电梯系租用，目前并无证据表明案涉电梯经特种设备检测单位确认已完全损毁失去使用价值，亦无证据表明章国文已向电梯租赁方赔付相关款项，原审仅认定电梯租金并无不当。章国文主张赔偿电梯价值损失，依据尚且不足，本院不予支持。
（3）关于生活区临时用房等设施。一审中，鉴定机构核定临时用房及设施费用为2783662元，其中已计入临时设施费用为931788元，超出部分1851874元亦已按损失予以界定。可见，章国文就临时用房及设施产生的费用均已获得相应对价。即使临时用房及设施尚存在可以利用的残值，章国文亦已无权就该残值再行主张权利，本院对其该项上诉主张不予支持。
（4）关于施工现场遗留的其他物品损失。对电缆、电箱、水泵、机具、原材料钢筋、槽钢、角铁、铁板、生活区小卖部货物用品、施工器械、辅助材料等，鉴于现场视频显示以上物品事实存在，但数量无法核对，章国文亦未提交有效证据证明上述物品的具体数量，一审判决按照章国文上报的金额兼顾物品自身的折旧，按60%的比例酌定损失相对合理。对于洞库照明费问题，章国文认为鉴定机构未计全值，并要求对已投入使用后可再次使用的残值部分计入损失。但经鉴定机构复核，洞库照明费已按全值计入造价，章国文已无权就残值再行主张权利，故本院对章国文该项主张不予采纳。对于遗留在现场的钢管、扣件，已生效的（2018）浙0502民初4877号民事判决已认定建工集团应返还吴兴国梁钢管租赁站钢管17785.7米，扣件8657只，如不能返还则作价赔偿256833.40元（213548.40元+43285元），一审法院已将该款项计入建工集团已付款，故可以认定遗留在现场的钢管扣件损失为256833.40元。至于向其他单位租赁的钢管、扣件，目前并无证据表明因毁损而导致章国文未能返还，本院不予认定。
综上，关于施工现场损毁的机械、材料、临时设施用房以及其他物品损失核增1193851.40元（模板方木937018元+钢管扣件256833.40元），本院认定该部分损失合计4466210.40元（核增1193851.40元+临时设施用房1851874元+现场遗留材料、物品1023399元+现场其他物品397086元）。如前所述，章国文在2015年8月15日即已明知无复工可能后未在合理期间内离场，对于设施被损毁自身亦有过错，原审酌定其对损失承担30%责任比例，尚属合理，本院予以认同，酌定建工集团应赔偿该部分损失3126347元。
（二）最高院
关于窝工、停工等损失认定问题。鉴定机构出具的宁三咨咨询字[2019]0070号工程索赔鉴定报告及两份鉴定补充说明，已经各方当事人质证。二审法院依据鉴定意见以及各方当事人举证情况，综合考虑湖州建工强制清场、章国文撤场不及时等因素，对案涉工程损失赔偿金额及责任分配作出认定，并无不妥。章国文关于增加工程损失赔偿金额的主张以及湖州建工关于窝工人数认定不当的主张，二审判决已分别予以回应，且章国文、湖州建工申请再审均未提交足以推翻二审判决关于损失金额及责任认定的证据，故对其上述主张，本院不予支持。
四、启示与总结
本案浙江高院在对停窝责任分配和损失金额这块的论证说理比较充分，可以作为停工窝工索赔方面的标杆案例，浙江高院对“为什么核减、为什么核增、为什么不支持”等问题都作详细的说理。本案2015年1月19日起章国文停工一直未撤场，直到2018年3月3日章国文被强制退场。法院并未对2015年1月19日至2018年3月3日被强制退场之日的全部损失予以支持。浙江高院院根据建工集团于2015年8月15日向湖州市凤凰熙城主楼项目部发文这份证据认定，自2015年8月15日开始，章国文已明知不可能再行复工，并酌情认定章国文施工队至迟应在2015年8月31日离场，停工损失计算至2015年8月31日（值班人员1名和2名管理人员除外）。对于关于施工现场损毁的机械、材料、临时设施用房以及其他物品损失这块共446.62万元，以章国文在2015年8月15日即已明知无复工可能后未在合理期间内离场，对于设施被损毁自身亦有过错为由，酌定章国文对损失承担30%责任，建工集团承担70%。
本案的经验和教训：1、施工方遇到停工之时，一定要给发包方多发函，要求明确何时复工？如果发包方一直不予回复，法院很难认定是施工方扩大损失。2、施工方一定要做好现场公证，以免被强制退场后，无法举证。
施工方（包括包工头）被强制退场已经不少见，经过alpha查询全国已经有598个案子，施工方若被强制退场，施工方在停工损失等方面该如何维权？本案是最好的教材，可以作律师和法官办案参考，也可以作为造价师审核停工索赔时参考。
