作者：魏志强 苗雨鹤
引言
过去2年内，建筑工程领域的司法审判尺度变化明显，这主要归因于工程领域法律法规的更迭。
在2019年至2020年之间，从全国范围看，于2019年2月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（现已失效）（以下简称“《建工合同司法解释二》”或“《解释二》”）最为瞩目，住房和城乡建设部发布的于2019年1月实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)与国家发展和改革委员会发布的于2018年6月1日实行的《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）对建筑领域改革影响深远。
从地方层面看，江苏省高级人民法院发布的于2018年6月26日实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“《解答》”）对江苏地区的工程案件审理也产生了极大影响。
笔者一直深耕于最高人民法院与各级地方江苏高院发布的建设工程合同纠纷类的案例研究、取得了部分成果，并运用了这些成果成功解决了工程合同纠纷案件中的诸多棘手问题。此次，我们对过去两年江苏省高院施工合同纠纷二审案件做了梳理并已形成报告。本文从中节选部分精华，着重分享招投标法规变化对于施工合同案件的影响，为当事人把控案件预期、把握诉讼尺度提供参考。
招投标领域法规的变化对施工合同案件的影响
相较于其他民商事领域的合同，施工合同的效力对合同双方权利义务的影响尤为重大，建设工程招投标的特别需求使得施工合同纠纷往往需要特别关注是否需要招投标、招投标是否有效。本节将结合招投标法规的变化，观察整理江苏省高院的部分裁判思路。
近年来工程招投标领域的相关法规如下：
《招标投标法》（2017修正） 2017.12.28
《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）（以下简称“16号文”）2018.06.01
《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号）（以下简称“843号文”）2018.06.06
《国家发展改革委办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）（以下简称“《通知》”）2020.10.19
除了2017年新修《招标投标法》外，2018年下半年度开始，《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》、《必须招标的工程项目规定》与《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》陆续发布，应当招标的合同额下限大幅提高、必须招标的基础设施和公用事业项目的范围更为具体，必须招投标的工程的范围得以大幅度缩减，使得诸多工程合同不再因未经招投标而无效。
具体而言，《招标投标法》第三条[1]从工程建设项目的性质与资金来源2个方面规定了原则上必须招标的工程范围。而自2018年6月1日起施的《必须招标的工程项目规定》对《招标投标法》第三条中必须招投标的范围做了具体规定，《必须招标的工程项目规定》第二条[2]与第三条[3]从资金来源定义了何为全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资与使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金，第五条[4]从项目资金规模上对前述必须招标的规模范围进行了限制，第四条[5]对“关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业等项目”的具体范围做了一定程度上的留白、未作具体规定。
紧接着，发改委发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，在第二条[6]明确列举了5类必须招标的大型基础设施、公用事业。新规改变了原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）中必须招投标的范围，极大放宽了对于强制招投标工程的管制。
针对在具体实施过程中的疑难问题，国家发改委又发布《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》，再次深刻解读必须招投标的工程范围，并强调：“各地方应当严格执行16号令和843号文规定的范围和规模标准，不得另行制定必须进行招标的范围和规模标准”，“对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。”
上述一系列新规对于建筑工程市场最大的影响体现在商品房工程的招投标领域。原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）（现已失效）第三条第五项[7]规定，商品住宅属关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围，属于必须进行招标的工程建设项目。新规发布之后，民间资金自筹建设的商品房与商业中心项目按照规定，已不再需要强制招投标。江苏高院在诸多二审案件中，面对在新规发布前就已经签订的施工合同，一般遵循新规的精神，倾向于保护未经强制招投标的商品房与商业中心项目合同的效力。
1、民间巨额资金建设的商业中心项目无需招投标
(2018)苏民终1X6号南通A建集团有限公司与连云港市B置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案中，争议工程涉及四项大工程：国际贸易城购物中心、建材家居生活馆、综合商业街、住宅区。对于其中的购物中心、建材家居中心项目，南通A建公司与B置业公司在签订招投标的2份施工合同之前，就签订了补充协议书，就工程承包范围、承包方式、付款方式、工期及违约责任等实质性内容作出了约定。
一审法院认为，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条，这两个项目属于造价超亿元的特大型商业建筑，且均面向社会公开出售，属于关系到社会公共利益、公共安全的建设工程项目，属于强制招投标的项目；标前补充协议因未经招投标而无效，应参照双方当事人达成合意并实际履行补充协议的合同结算工程价款。
二审法院在论述涉案几份合同效力时，没有直接对购物中心、建材家居中心是否需要招投标的问题进行阐述，而是以串标判定备案合同无效，认定南通A建公司作为总包人有权根据补充协议约定主张配合费。根据最高人民法院2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”笔者理解，有效的施工合同要作为结算“依据”，无效的施工合同只能作为结算的“参照”。江苏高院在判决中明确写明是“根据”、并非“参照”，可见江苏高院认为涉案工程无需招投标、标前补充协议有效。
在一审时，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》尚有效，第三条对于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围仍然有兜底条款、具体范围并不明确；二审时《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》均已发布，江苏高院因涉案工程来自企业自筹资金，未判决标前协议因未招投标而无效，符合新规的精神，也与紧接着发布的《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》的精神相契合。
2、民间资金建设的商品房项目无需招投标
(2018)苏民终1X2号淮安A房地产开发有限公司与浙江B建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷中，发包人淮安A房地产公司主张涉案商品房与会所工程未经招投标、合同无效。江苏高院判决认定涉案工程不属于必须招投标的项目，不影响合同效力。招投标领域的新规发布后，企业资金自筹建设的商品房、商业中心等已经明确不再需要强制招投标。
3、应准确理解必须招标的工程范围、禁止任意扩大
《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》
“一、准确理解依法必须招标的工程建设项目范围
（三）关于招标范围列举事项。依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准，应当严格执行《招标投标法》第三条和16号令、843号文规定；法律、行政法规或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的，依照其规定。没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。”
新规发布后，各地执行情况并不十分明朗，发改委又一次明确了除16号令、843号文已经列举的范围外，不得强制要求招标。此规定显示了国家刺激市场活力、放松招投标管制的决心，此后招投标对施工合同的效力的影响必将大大减小。此规定也为各级法院审判此类案件提供了强有力的指导，在2021年度及之后的案件审理中，各级法院将持何种裁判尺度，我们将持续关注。
4、使用国有资金占主导地位的项目仍然必须招投标
根据《必须招标的工程项目规定》第二条：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”
在(2018)苏民终1X2号宜兴市A绿化工程有限公司、B县人民政府与淮南C建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，绿化工程公司与B县人民政府就复新河东岸景观绿化工程签订《投资建设合同（BT）》，约定由绿化工程公司施工，完成初验后某县人民政府分批支付工程价款。江苏高院认为案涉工程系公用市政工程，且系全部使用国有资金，属于必须招标的范围；但案涉工程未经招标程序，因而合同无效。但因涉案工程已经竣工验收且实际投入使用，江苏高院判决参照合同结算工程款。
(2017)苏民终2X3号江苏南通A建集团有限公司、南京B置业有限公司与常州C置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中，2007年3月15日南京B置业公司（甲方）和南通A建（乙方）签订《协议书》，将南京市鼓楼区2X53号地块建设项目发包给南通A建承建，之后双方经招投标签订了《建设工程施工合同》；之后双方又于2007年12月1日签订《补充协议书》，约定的结算依据、材料价格、工程垫资、工程付款等内容与2007年3月15日签订的《协议书》的相应内容基本一致、变更了《建设工程施工合同》的实质性内容。2007年7月31日，江东办事处与南京B置业公司签订《协议书》将江东办事处将项目工程委托给南京B置业公司建设。
鉴于该工程的正式施工图纸的出具时间在招投标文件发布之后，招标文件工程量清单严重缺项漏项，种种迹象都表明此次招投标是虚假招标。因南通A建与常州C置业公司签订的《协议书》项目范围中包含了江东某社区服务中心，该部分的工程总造价估算为5000万元，属使用国有资金投资的项目，故江苏高院认定《协议书》所涉建设项目属于必须强制招投标的建设工程。因双方在招标前签订《协议书》对建设工程施工合同进行了实质性磋商，属于 “明招暗定”方式规避招投标的行为，因此2007年3月15日签订的《协议书》、备案的《建设工程施工合同》均应认定无效，《补充协议书》因系对《协议书》的补充约定也应认定无效。[8]
以上两个案例，符合判决之后才发布的《通知》的精神，即无论是通过BT模式还是委托代建形式的工程，只要资金来源属于政府等国有企业事业单位资金、且占主导地位，就属于必须招投标的范围。
同样的，在(2017)苏民终2X3号江苏A集团有限公司与B市开发控股有限公司、B市经济技术开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷案中，涉案工程是属于国有企业的控股公司系投资建设，江苏高院判决认为属于《必须招标的工程项目规定》第二条规定中“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，工程使用国有资金达到了法定规模，属于必须招投标的工程。
在前述(2017)苏民终2X3号案中，涉案《建设工程施工合同》因串标而无效，双方实际履行的《补充协议书》与《协议书》因未经招投标而无效，但工程已经竣工验收合格，江苏高院认为《协议书》与《补充协议书》约定的工程款给付条款可以参照适用。
在此案中，江苏高院并没有援引《解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，判决按照中标的备案合同结算，笔者理解，江苏高院也倾向于认为明显并非当事人真实意思表示的虚假招投标合同并不能作为结算依据。
根据《解释二》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。” 因此我们理解，2019年至2020年之间，在强制招投标的工程因串标而标前与标后合同均无效的，能确定实际履行的合同时，法院多倾向于以双方实际履行的合同作为结算依据。
结 语
最高人民法院配套《民法典》合同编的《建设工程施工合同》小节，出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称“《解释一》”），自2021年1月1日起取代了旧的《解释二》、《解释》（法释〔2004〕14号）与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号），但除了工程款优先权改为18个月外的重大改动外，新《解释一》基本沿袭了原解释的内容。因此，2021年以前的江苏高院案例虽是依照上述旧司法解释与《解答》的规定精神进行裁判的，但对于目前施工合同纠纷的争议解决仍具有很强的借鉴意义。
[注]
[1] 《招标投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
[2]《必须招标的工程项目规定》
第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
[3]《必须招标的工程项目规定》
第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：
（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
[4]《必须招标的工程项目规定》
第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
[5] 《必须招标的工程项目规定》
第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。
[6] 《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》
第二条 不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：
（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；
（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；
（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；
（五）城市轨道交通等城建项目。
[7] 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》
第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（二）科技、教育、文化等项目；
（三）体育、旅游等项目；
（四）卫生、社会福利等项目；
（五）商品住宅，包括经济适用住房；
（六）其他公用事业项目。
[8] 《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》：“一、准确理解依法必须招标的工程建设项目范围第（二）项中“占控股或者主导地位”，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。”
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