文/曾猛
本文为作者向无讼阅读供稿
摘要：
预约合同可否强制履行是指，预约合同当事人一方拒绝签订本约，另一方根据预约合同的约定可以请求法院强制当事人缔结本约，即预约合同的违约责任承担形式包括“继续履行”。通过对105份裁判文书及学者学说的阅读整理，发现对于预约合同可否强制履行，无论是在司法实务中还是理论上都存在着很大的争议。但是从违约责任的法条规定、合同自愿原则和预约合同的目的来看，应认可预约合同可强制履行。
关键词：预约合同 强制履行 违约责任
2012年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：对于预约合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。此条中的“违约责任”是否包含“强制履行”，存在着很大的争议。下文将在分析整理裁判文书的基础上探讨预约合同可否强制履行的问题。一、司法实务现状及整体评价——基于105份裁判文书的分析为了考察各级法院对预约合同能否强制履行的态度，本文采取收集判决和裁定的方式进行研究。本文将从法院判决和裁定为出发点，探究预约合同可否强制履行。（一）司法实务现状本文通过无讼案例、北大法宝以及中国裁判文书网查阅了从2008年到2015年的判决书和裁定书，从中收集到了105个关于预约合同能否强制履行的裁判文书，其中包括：最高人民法院裁定书两个：“福建省莆田市广源饲料有限公司与陈华建设用地使用权转让合同纠纷申请案”，最高人民法院（2014)民申字第935号民事裁定书。“中国长城资产管理公司沈阳办事处与北京万方源房地产开发有限公司合同纠纷案”，最高人民法院（2015）民二终字第366号民事裁定书。
高级人民法院两个：北京市高级人民法院裁定一个，“回琳商品房预约合同纠纷申诉、申请案”，北京高级人民法院（2014）高民申字第2606号民事裁定书。，安徽省高级人民法院判决一个，“胡林娣与淮南正元置业有限公司商品房预售合同纠纷案”，安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00343号判决书。
其余大多为各地中级人民法院（以下简称中院）判决（或裁定）。经过整理分析，支持预约合同可以强制履行的判决有46份，不支持的有54份，其余未明确表明态度。此外由于2012年最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》），可能对预约合同能否强制履行有影响，所以本文进一步的将收集的判决分为12年之前和12年之后进行归纳，详细情况见下表一和表二。
2008年至2015年预约合同可否强制履行案件汇总（单位：件）
（二）预约合同是否可以强制履行的认定在实践中存在分歧
司法实务中对于预约合同是否可以强制履行的观点并不一致，甚至是在同一法院内部存在着相异的意见。1、最高人民法院对于预约合同可否强制履行存在不同内部意见在2013年山东菱重机电设备有限公司与中国人民解放军第三三零四工厂土地转让与租赁协议纠纷申请再审一案中，法官认为预约合同的目的就是订立本约，如不能保证本约的签订，将使得预约本身失去存在的意义，甚至引发道德风险。并认为《买卖合同司法解释》第二条[第二条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。]的规定实际上认可“必须缔约说”（当事人之间除了互负诚实信用为基础的磋商义务外，还需按照预约签订本约）。也就意味着预约一方当事人在另一方不予签订本约时，可以请求强制履行。并且在广源饲料公司与陈华合同纠纷一案再审中，最高人民法院也支持预约合同可否强制履行的结论。然而最高人民法院法官之间对于预约合同可否强制履行观点不一。亦有法官认为预约合同违约之后的责任承担方式不包括一方当事人可以依据预约请求法院强制订立本约，即其认为《买卖合同司法解释》第二规定的违约责任不包括强制履行。2.地方各级法院对预约合同能否强制履行立场不一根据上文中的表一与表二的数据，可以看到各级法院对于预约合同能否强制履行存在着不同的见解。虽然在2012年《买卖合同司法解释》颁布以后，绝大多数的法院倾向于不予支持强制履行，但是仍有部分法院认为可以强制履行。甚至同一个市的不同区法院对于预约合同是否能够强制履行都存在着完全相反的意见（详情见表三）。此外，即便同为支持（或者不支持）预约合同可否强制履行，但其支持（或不支持）的理由却是各异，如在长汀公司与罗小红合同纠纷二审中，龙岩市中级人民法院以预约合同仅有着诚实信用为基础的磋商义务而不支持强制履行。而在原春玲诉宝莲城公司合同纠纷案中，海南省琼海市人民法院认为合同的订立需要尊重当事人的意思自治，不能够强制履行签订本约的义务，不支持强制履行。上海、北京、陕西地区人民法院就预约合同能否强制履行的判决分歧统计表第一，预约合同是为将来订立本约合同双方事先达成的一种合意，具有法律拘束力，同时为稳定市场交易秩序，促进市场交易关系任何一方不得擅自变更或者解除；
第二，预约合同不属于不能强制履行的范围，只要不存在法律上或事实上不能履行的情况，法院就可以通过判决强制订立本约。枣庄市人民法院在海天房地产开发有限公司与冯相西合同纠纷再审复查与审判监督一案中认为冯相西请求海天公司承担“继续履行”的义务的诉讼主张，符合法律规定，且本案中并不存在《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的不能履行和不适于强制履行的情形，故判决海天公司“继续履行”合同义务，从正面说明了预约合同不属于不能强制履行的范围。北京市高级人民法院在回琳商品房预约合同纠纷申诉一案中认为原审法院鉴于双方当事人签订的预约合同已不具有“继续履行”的基础，不予支持强制履行的判决并无不妥。从中可以推导出若存在“继续履行”的基础，则预约合同可以强制履行。从反面说明了预约合同不属于不能强制履行的范围；
第三，预约合同的目的就是订立本约，履行预约合同的结果就是订立本约；第四，从《买卖合同司法解释》来看，支持预约合同可否强制履行。在山东菱重机电设备有限公司与中国人民解放军第三三零四工厂土地转让与租赁协议纠纷申请再审一案中，再审审查法官认为从最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定看，在买卖合同领域，对于生效的预约合同，司法解释也持“必须缔约说”的观点，因此支持预约合同可以强制履行。
2、反对预约合同可强制履行的理由本文从不支持预约合同可以强制履行的判决和裁定中归纳出不支持强制履行的主要理由如下：第一，预约合同的标的系未来缔结正式合同的一种签约行为，而正式合同具体内容尚有待双方协商，其属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的不能履行和不适于强制履行的情形，不适于强制履行；
第二、预约合同仅仅确立了对本约内容做进一步磋商的义务，合同双方若忠实履行了预约合同中的诚信谈判义务，不管是否缔结本约，都视为预约合同义务履行完毕；
第三，预约合同的违约责任承担形式不包括“继续履行”，一方违反预约合同，不按照预约履行订立买卖合同的义务，对方可请求其承担预约合同的违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿，但是不可以根据预约合同请求法院强制对方订立本约。
第四，合同自由是合同法的基本原则，当事人有自由订立合同的权利，根据预约合同强制订立本约将有碍合同自由，违背意思自治和契约自由原则。
第五，即使承认预约合同可以强制履行，也无法保障涉案合同的履行。因为本约条款补足无法通过强制执行程序解决；
第六，当预约合同一方明确表示不履行订立本约的义务时，将致使预约合同的目的无法实现，符合《合同法》第九十四条第四款之规定（符合法定解除权构成要件），应解除合同。
第七，最高人民法院民三庭庭长宋晓明认为，当前我国大陆地区民法学界对于预约合同的学术研究尚有待深入，相关审判实务经验亦有待丰富和发展，宜将该问题留给学术界和审判实践进一步研究和检验，否认预约合同可以强制履行较为适宜（采取必须磋商说）。
（二）学者支持或者反对预约合同可以强制履行的理由学者对于预约合同能否强制履行存在着很大的争议，持赞成态度的学者主要有以下理由：1、预约系一种契约（债权契约），以订立本约为债务的内容。如果预约签订以后，一方当事人反悔，不愿订立本约，另一方当事人请求法院判令对方当事人履行订约义务，法院以不能违背合同自愿原则不予支持，那么预约合同的内容就会落空，单靠损害赔偿不能很好的救济；
2、预约合同是独立的合同，与其他的合同并没有差异，应当赋予其与其他合同相同的效力。而违约责任的形态包括“继续履行”，因此，违反预约合同，显然也可以“继续履行”的方式。并且预约合同的签订，是经过双方合意的，而且双方都产生了合理信赖，因此为了保护此种信赖，不使得合同落空，亦应当使其负有签订合同的义务；
3、强制履行有利于权利人利益之保护，亦未违背预约义务人之意思，因其既然订立预约，即可预见若不履行义务就有被强制履行之虞。另外，强制履行权与我国民法体系更为契合，应为妥当的选择
持反对意见的学者则认为：1、《买卖合同司法解释》第二条未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权，是因为：依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自由，而与合同自由原则相悖。因此，强制订立本约，属于《合同法》第110条第（一）项所谓“法律上不能履行”；
2、强制履行的直接后果是强制当事人对合同的主要条款或全部条款为意思表示，而就整个合同来讲，对意思表示不能强制。依预约合同的性质而言亦不能强制履行，并且通过违约金、赔偿金等违约责任承担方式，已足已弥补对方当事人损失，无须强制履行。
三、评论：应认可预约合同可强制履行预约合同能否强制履行或者说法院应不应该支持预约合同的强制履行，很大程度上取决于对预约合同法律效力的选择。预约合同的法律效力在理论上有三种学说：第一，必须磋商说。必须磋商说认为，预约合同所产生的义务是双方当事人需依据诚实信用原则为了缔结本约而积极进行磋商，只要求尽到磋商即可，无论是否缔结本约；
第二，必须缔约说。此说主张签订预约合同的当事人必须依照预约而订立本约，即当事人仅仅依据诚实信用原则积极磋商之外，还必须缔结本约；
第三，区分说。即采取必须磋商说还是必须缔约说，需按照个案案情而定。
本文在对比分析了司法实务和学者关于预约合同能否强制履行的理由后，认为应当采必须缔约说，承认预约合同可以强制履行。首先从法律条文来看，预约合同违约责任承担方式不排斥“继续履行”（即强制履行）。根据《买卖合同司法解释》第二条规定[《买卖合同司法解释》第二条，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。]，预约合同一方不履行订立本约的义务时，另一方可以要求对方承违约责任。那么违约责任承担方式包括哪些呢？《买卖合同司法解释》第二条并未规定。但是《合同法》第一百零七条却有规定，其规定的违约责任承担方式有“继续履行”、采取补救措施或赔偿损失等。以此可以得出预约合同的违约责任承担形式包括“继续履行”，即当预约合同一方拒绝签订本约时，另一方可以请求法院判令对方“继续履行”签订本约的义务（强制履行预约合同）。不过也有学者和法官认为《买卖合同司法解释》第二条规定的违约责任是预约合同的违约责任，《合同法》第一百零七条规定的是非预约合同的违约责任，二者责任承担方式不同，预约合同违约责任承担方式排斥“继续履行”。
但是本文认为，从《买卖合同司法解释》第二条文本来看，非违约方只能在“预约合同违约责任”和“解除合同要求赔偿”之间选择其一，意味着预约合同违约责任不包括“解除合同要求赔偿”这一违约责任承担方式。对于是否排斥“继续履行”，从文本中并未表明。然而从反面推论，如若第二条不包含“继续履行”这一责任承担形式，理应与预约合同违约责任不包括“解除合同要求赔偿”一样进行明确的规定。并且，“继续履行”比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。所以从法律条文来看，预约合同违约责任承担方式不排斥“继续履行”（即强制履行）。
其次，预约合同不属于不能强制履行的范围。根据合同的目的和义务，将合同分为预约（合同）和本约（合同）。预约合同与本约合同同为合同，既然本约合同不属于不能强制履行的范围，预约合同同样也不属于不能强制履行的范围。当然如同本约合同一样预约合同若存在不能强制履行的情形（包括法律上和事实上）时，此时预约合同不可以强制履行。再次，预约合同可否强制履行不违背当事人意思自治，合同自由原则。当事人经过合意订立预约合同，已经实现了契约自由原则，根据预约合同的约定要求订立本约是在履行合同约定的义务，如若在一方违约时，另一方不能请求法院判令违约方强制履行订立本约的义务，将损害合同双方的信赖利益，有违诚实信用原则。即使法院强制违约方履行订立本约的义务有损合同自由原则，但强制履行预约合同将维护合同双方的信赖利益（维护诚实信用原则），保障交易的稳定，促进市场交易。从利益衡量的角度考虑，承认预约合同可否强制履行较为妥帖。再者，如若预约合同双方仅仅负有磋商义务，将使合同目的落空，并易产生道德风险。否认预约合同可以强制履行的法官和学者一般认为预约合同采“必须磋商说”，即预约双方须依诚实信用原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，但一方不得直接依据预约要求对方履行本约的内容。根据“必须磋商说”，预约合同双方仅仅负有根据诚实信用原则进一步磋商谈判的义务，而对于达到什么标准算是尽到符合诚实信用原则的谈判磋商义务很难判断，还可能带来道德风险，进而导致对于合同双方的约束力降低。可以说脱离了强制履行为保障的预约合同将丧失大部分约束力。最后，对于一些学者和法官所担心的“即便承认预约合同可以强制履行，对于本约条款无法补足”的问题，本文认为大多数预约合同中都有关于本约合同的部分条款，剩余条款内容可以由法院根据诚实信用原则来确定。比如在德国和我国台湾地区裁判实务中，当一方当事人请求法院判令对方继续履行订立本约的义务时，法院会命原告先向法院告知本约合同的内容，如果被告对此没有异议，由法院确定本约合同的内容，法院并依诚信原则要求被告履行本约合同的内容。结语虽然就法院裁判文书以及最高人民法院部分法官的观点而言，大多主张预约合同不能强制履行，但是无论是从违约责任的法律条文、强制履行的范围还是从当事人意思自治来看，应当认可预约合同可以强制履行。参考文献：法院判决裁定：一、支持强制履行的判决、裁定[1]（2008）青民三（民）初字第1074号[2]（2009）浙温民终字第1—36号[3]（2014）卫民终字第96号[4]（2014）枣民申字第66号[5]（2014）民申字第935号二、间接表明支持强制履行的判决、裁定[6]（2013）通中民终字第1935号[7]（2014）一中民终字第1102号[8]（2014）宁民初字第35号[9]（2014）高民申字第2606号[10]（2015）灞民初字第03473号[11]（2015）民二终字第366号三、未表明态度的判决、裁定[12]（2008）沪一中民二（民）终字第2857号[13]（2010）卢民四（民）初字第403号[14]（2010）浙杭民终字第1101号[15]（2015）浦民一（民）初字第41866号[16]（2015）绍新民初字第1244号四、不支持强制履行的判决裁定（共54个）（2009）松民三（民）初字第1902号（2009）沪一中民二（民）终字第1360号（2009）沪一中民二（民）终字第1361号（2010）沪一中民二（民）终字第3618号（2010）沪一中民二（民）终字第3507号（2010）浙杭民终字第614号（2011）沪二中民二（民）终字第2191号（2011）沪二中民二（民）终字第2192号（2011）南市民一终字第1216号（2013）常民终字第1626号（2013）二中民终字第11893号（2013）巴州民初字第2910号（2013）泗民初字第2153号（2014）扬民申字第00020号（2014）浦民一（民）初字第6736号（2014）浦民一（民）初字第6734号（2014）浦民一（民）初字第6735号（2014）浦民一（民）初字第6733号（2014）思民初字第1468号（2014）蛟民二初字第37号（2014）淮民一初字第00227号（2014）合高新民一初字第00746号（2014）海南一中民一终字第36号（2014）穗中法民五终字第659号（2014）银民初字第599号（2014）银民初字第596号（2014）银民初字第598号（2014）银民初字第597号（2015）镇民终字第342号（2015）蒙民初字第416号（2015）昌中民一终字第618号（2015）咸中民终字第01116号（2015）夏民初字第00043号（2015）沈和民二初字第00058号（2015）奉民三（民）重字第1号（2015）奉民三（民）重字第1号（2015）沪一中民二（民）终字第1481号（2015）江中法民一终字第155号（2015）鄂嘉鱼民初字第00343号（2015）琼海民二初字第50号（2015）公民一初字第102号（2015）佛顺法容民初字第199号（2015）北民一终字第333号（2015）北民一终字第334号（2015）银民初字第69号（2015）银民初字第70号（2015）银民初字第121号（2015）银民初字第94号（2015）阜民初字第1164号（2015）昌中民一终字第960号（2015）皖民四终字第00343号（2015）岩民终字第1486号（2015）丹民初字第208号（2010）浙杭民终字第614号期刊、书籍：[17]杨卓：《当事人可为预约合同约定附加生效条件案例》，《人民司法》，2014年第14期。[18]田朗亮：《买卖合同纠纷裁判规则与案例适用》，《[中国法制出版社》2013年版，第640页。[19]宋晓明、张勇健、王闯：《<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》，2012年第15期。[20]王泽鉴《债法原理》，北京大学出版社，2013年3月第二版，第168—170页。[21]王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，《法商研究》，2014年第1期。[22]叶锋：《论预约合同的出路——以类型系列的构建为分析视角》，《法律适用》，2015年第9期。[23]梁彗星：《对买卖合同解释（法释［2012］号）第二条解读》，（2013－05－27）［2015－11－10］，中国法学网http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.asp？id=3660。[24]刘俊臣：《合同预约若干法律问题初探》，《法律适用》2002年第4期。[27]陆青：《<买卖合同司法解释>第二条评析》，《法学家》2013年第3期。[28]贾辰君：《论预约合同》，《常州大学学报》，2015年第4期。[29]王勤劳：《商品房认购书的性质与法律效力》，《经济与法》2012年第5期。[30]史浩明、程俊：《论预约的法律效力及强制履行》，《苏州大学学报》2013年第5期。[33]张古哈：《预约合同制度研究——以<买卖合同司法解释>第2条为中心》，《社会科学研究》2015年第1期。联系客服
