通过中间人进行斡旋能否认定斡旋受贿

欢迎原创稿件，采用就有奖励，邮箱：[e-mail]

作者：广州市纪委监委案件审理室 李 飞

【典型案例】

 崔某，中共党员，某市教育局副局长。崔某接受私营企业主吴某的请托后，利用自己职权和地位形成的便利条件，通过社会人员王某（非国家工作人员）给该市某辖区管委会主任张某打招呼，张某在不知王某是受崔某所托情况下，碍于王某的情面，利用其本人职务行为为吴某谋取了不正当利益，崔某为此收受了吴某的财物。

【分歧意见】

第一种意见认为，崔某利用其本人职权和地位形成的便利条件，通过中间人王某进行斡旋，影响的是不具有国家工作人员身份的王某，不及于国家工作人员张某。王某在请托张某过程中，也没有告知张某其是受崔某所托，张某实施职务行为是碍于王某的情面，故崔某的行为没有侵犯职务廉洁性，不符合刑法中关于斡旋受贿的规定，不能认定为受贿罪。

第二种意见认为，崔某接受吴某请托后，利用其本人职权和地位形成的便利条件，通过中间人王某进行斡旋，为吴某谋取不正当利益，并收受吴某财物，崔某的行为本质是权钱交易，符合刑法中关于斡旋受贿的规定，应当认定为受贿罪。

【评析意见】

我们同意第二种意见，认为行为人通过中间人联系被请托人，通过被请托人职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物的行为，应当认定斡旋受贿。理由如下：

一、中间人无需具备国家工作人员身份

根据刑法第三百八十八条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这在刑法理论上称为斡旋受贿。在斡旋受贿行为中，行为人和被请托人均应具备国家工作人员的身份，并需要利用自己职权、地位上的影响力或者职务行为。斡旋受贿只要请托人的事项不正当，行为人对此有认识即可，不要求已经为请托人谋取了不正当利益，但要求行为人对其他国家工作人员提出了为请托人谋取不正当利益的请求、约定。

实践中，行为人利用其职权或者地位形成的便利条件，可能对其他国家工作人员直接提出或通过中间人提出为请托人谋取不正当利益的请求、约定。若中间人在请求被请托人时告知了行为人的身份，被请托人受到行为人职权或者地位的影响进而利用职务行为为请托人谋取不正当利益，显然属于斡旋受贿。但如本案情况，中间人在请求被请托人时没有告知其行为人的身份，被请托人碍于中间人的情面进而利用职务行为为请托人谋取不正当利益，是否属于斡旋受贿？

笔者认为，将这种行为模式认定为斡旋受贿，与刑法规定并不冲突，至少在形式上是符合刑法规定的。从立法精神来看，刑法第三百八十八条的规定是为了追究实施斡旋行为而又索取或者收受请托人财物的国家工作人员的刑事责任，而非中间人或者被请托人的责任。相反，如果要求中间人必须具备国家工作人员身份，那么行为人利用其职权或者地位形成的便利条件找到中间人后，中间人还必须利用其职权或者地位形成的便利条件找到被请托人，否则就不构成斡旋受贿，这显然与刑法第三百八十八条立法精神不符。

二、行为人职权或者地位影响力须及于中间人，无须影响到被请托人

对于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解，刑法理论界存在分歧，主要有以下两种观点：

一是制约关系说, 认为行为人与被其利用的国家工作人员之间存在着职务上的制约关系，这种制约关系有纵向的与横向的两类: 前者指上级领导人员对下级国家工作人员在职务上的制约关系，后者指在不同单位的不存在领导与被领导关系的国家工作人员之间职务上的制约关系。

二是无制约关系说, 认为行为人与被其利用的国家工作人员之间不存在职务上的隶属、制约关系，但是存在着影响关系或协作关系。上述观点均认为行为人的职权或者地位对被请托人具有影响力，至于单纯利用亲戚、朋友关系, 为请托人办事, 从中收受财物的, 自然不构成斡旋受贿。

因此我们认为，通过中间人进行斡旋，行为人的职权或者地位必须对中间人具有影响力，中间人有对被请托人提出为请托人谋取不正当利益的请求、约定即可，但不要求行为人职权或者地位影响力及于被请托人。

三、通过中间人进行斡旋受贿侵犯了受贿罪保护的法益

受贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性。斡旋受贿不是行为人就自身的职务行为索取或收受贿赂，其并没有出卖自己的职务行为，而是利用自身职权或者地位形成的便利条件，就其他国家工作人员的职务行为进行斡旋，使其他国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益，从而索取或者收受贿赂，出卖的是行为人职权或地位影响力。斡旋受贿中的贿赂是指斡旋行为的对价，而不是被斡旋的国家工作人员职务行为的对价，是行为人使被斡旋的国家工作人员为请托人谋取不正当利益的行为的不正当报酬，可见斡旋受贿也侵害了行为人职务行为的廉洁性和不可收买性。

因此，通过中间人进行斡旋，行为人也是基于其国家工作人员的立场，利用其职权或者地位形成的便利条件进行斡旋，至于行为人是对中间人还是被请托人使用了这种职权或者地位，这种职权或者地位产生了何种程度的影响力，不影响实际已经侵犯职务行为的廉洁性和不可收买性。本案中，请托人吴某之所以给予崔某财物，是因为崔某出卖了其国家工作人员的职权或者地位影响力，为吴某谋取了不正当利益，崔某的行为本质上是一种权钱交易行为。

四、认定通过中间人进行斡旋构成受贿罪有利于从严打击贿赂犯罪

鉴于斡旋受贿的社会危害性以及反腐败斗争的需要，从政策上考虑，若不将上述情形认定为受贿罪，不利于从严打击贿赂犯罪。例如，行为人在实施斡旋行为时，故意找一个中间人并要求中间人不要告知被请托人该事项是行为人请托办理的。倘若不将这种行为认定为斡旋受贿，无疑是在纵容行为人实施这种侵犯职务廉洁性的行为，不利于从严打击贿赂犯罪，与当前从严反腐形势不符。

综上所述，对于通过中间人进行斡旋受贿犯罪中，行为人的职权或者地位必须要在斡旋过程中产生影响力，仅影响到中间人即可，无须影响到被请托人并促使其实施职务行为，该情形依然可以认定为斡旋受贿。

国家工作人员与非国家工作人员串通骗取理赔款的行为定性

贪污罪与受贿罪的区分

政务处分与处分的九大区别