【摘要】 [裁判要旨]教唆犯自己不参与所教唆之罪的犯罪实行，而是通过教唆行为激发他人的犯罪意图，唆使他人实行犯罪，此与共同实行犯中的造意犯在制造他人犯意后还与他人共同实行犯罪不同。行为人用传授犯罪方法的方式教唆他人犯罪的，属于想象竞合犯，其行为同时构成传授犯罪方法罪与所教唆之罪，原则上应择一重罪论处，并按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。
□案号 一审：（2015）滨功刑初字第12号 二审：（2015）二中刑终字第157号
[案情]
公诉机关：天津市滨海新区人民检察院。
被告人：杨业春、刘振梅、朱志勇。
被告人杨业春原系赫比（天津）电子有限公司（以下简称赫比公司）ANA物料员，负责给维修主板的工作人员领料等工作。被告人刘振梅及田浩原系赫比公司物料区的仓库管理员，负责物料的接收、发放、回收及核对等工作。杨业春了解到该公司IC2000347型手机芯片的价值较高，且知道携带芯片通过公司安检门时不会报警，便图谋趁公司搬迁在即，其即将离职之机，偷卖公司的手机芯片牟利。2014年7月中旬某日，杨业春几次找到田浩，让田浩将该手机芯片偷出来，由其负责销赃，二人再分赃，但田浩最终未答应与杨业春合作。被田浩拒绝后，几天后杨业春又主动找到刘振梅，刘振梅表示同意。刘振梅随后利用职务上的便利，从仓库里偷拿10个IC2000347型手机芯片交给杨业春，让杨业春作为样品带出去寻价，并告诉杨业春仓库里还有900多个。杨业春告诉刘振梅，可以将芯片直接装在口袋里带出，过安检门时检查不出来。其后，刘振梅将剩下的960个IC2000347型手机芯片分批陆续偷出仓库，并转移至物料区的柜子内藏匿。刘振梅随后向杨业春催问是否找到了买家，并告知杨业春，其偷出仓库的该960个芯片放在柜子里不安全。杨业春便让刘振梅将所盗芯片都带出公司，等其找到买家后再做处理。后刘振梅采取随身夹带方式将该960个手机芯片分批偷出公司。杨业春因未能寻找到买家，将其手中的10个手机芯片丢弃。刘振梅在得知杨业春未能找到买家后，随即自己上网联系到被告人朱志勇，将所盗960个手机芯片销赃予朱志勇和朱彦彬（另案处理），获利9600元。经天津市滨海新区塘沽价格认证中心鉴定，被盗的该批手机芯片总价值为256070.30元。
被告人刘振梅、朱志勇对起诉书指控的犯罪事实均无异议，被告人杨业春当庭对起诉书指控的部分犯罪事实予以否认。
[审判]
天津市滨海新区人民法院认为，被告人杨业春是否实施了唆使被告人刘振梅盗窃本单位手机芯片，是本案的焦点问题。被告人杨业春在侦查阶段所作的具备实体内容的供述共4次，时间分别为2014年8月22日、8月26日、9月1日、11月4日；在审查批捕和审查起诉阶段各供述1次，时间分别为2014年9月10日、12月18日。上述供述中，8月22日、8月26日与9月10日的供述前后基本一致，9月1日、11月4日与12月18日的供述前后基本一致。其中在8月22日、8月26日及9月10日的供述中，杨业春对唆使刘振梅盗窃本单位手机芯片的事实供认不讳，但在9月1日、11月4日与12月18日的供述中，杨业春予以部分翻供，对唆使刘振梅盗窃本单位手机芯片的事实予以否认。关于翻供所持的辩解理由，杨业春在庭审中称，8月22日、8月26日的供述受到了侦查人员的欺骗，是不属实的，同时其在庭审中承认，其在检察人员提讯时所作的供述都是属实的，且未受到刑讯逼供和诱供。但在检察人员于审查批捕阶段（9月10日）提讯时所作的供述中，杨业春对唆使刘振梅盗窃本单位手机芯片的事实供认不讳，同时其还供述了实施该行为的动机和具体经过，该供述与其在8月22日、8月26日所作的供述亦前后一致。同时，其在批捕阶段还承认侦查人员没有对其实施刑讯逼供等违法行为，此前在侦查阶段所作的供述属实。杨业春不能合理说明翻供原因，得不到其他在案证据的印证，也不符合本案事实和常理，该辩解意见不能成立，不予采纳。而杨业春庭前所作的关于唆使刘振梅盗窃本单位手机芯片的供述，在细节上能与刘振梅的供述相互印证，其他在案证据亦佐证，已经形成完整的证明体系，排除了诱供的可能性，该庭前供述应予采信。综上，杨业春出于牟利的目的，唆使刘振梅利用职务上的便利盗窃本单位财物，价值256070.30元，属数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。
被告人刘振梅在其罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被单位相关主管人员盘问后主动交待自己的罪行，应当视为自动投案。到案后亦能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其协助公安机关抓捕同案犯，具备立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；其自愿退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。
被告人朱志勇被抓获后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，具备坦白情节，依法可以从轻处罚；其自愿将非法所得退缴，可酌情从轻处罚；其在共同犯罪中罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。考虑到被告人朱志勇的犯罪情节较轻，又系初犯，有悔罪表现，没有再犯罪的危险性，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。
天津市滨海新区人民法院于2015年2月12日作出判决：被告人杨业春犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年；被告人刘振梅犯职务侵占罪，判处有期徒刑2年；被告人朱志勇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑1年3个月，缓刑1年6个月，并处罚金5000元；获案赃款15300元，依法发还赫比公司；不足部分，责令各被告人予以退赔，发还赫比公司。
一审宣判后，被告人杨业春不服，提出上诉。天津市第二中级人民法院于2015年3月27日作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
[评析]
本案审理过程中的分歧意见主要体现在以下几个方面：一是杨业春在本案中是教唆犯，还是共同实行犯中的造意犯？二是杨业春在唆使他人犯罪过程中还同时伴随着向他人传授犯罪方法，对此如何评价？三是杨业春在共同犯罪中是主犯还是从犯？
一、教唆犯应与共同实行犯中的造意犯相区别
刑法第二十九条第一款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”该规定明确了教唆犯罪属于共同犯罪的范畴，并为教唆犯的定罪提供了法律依据。构成教唆犯必须具备主客观两方面的要件：在客观方面，必须有教唆他人犯罪的教唆行为，并目．这一教唆行为同被教唆人实行的犯罪行为之间具有因果关系；在主观方面，必须有教唆他人实行犯罪的故意。从该两方面特征可以看出，教唆犯是共同犯罪人的一种，与被教唆人是一种共同犯罪的关系。刑法理论基于分工视角，一般将共同犯罪人分为组织犯、共同正犯、教唆犯、帮助犯或者分为共同正犯、帮助犯、教唆犯。
教唆犯是制造犯罪意图，激发他人的犯罪决意，其目的是假他人之手实现本人的犯罪意图，因此教唆犯是犯意的制造者；共同正犯是指二个以上的行为人，基于犯罪意思的联络，共同实施刑法分则规定的具体犯罪实行行为的犯罪人。我国刑法理论通常将共同正犯称之为共同实行犯。共同实行犯中的造意犯是指首倡犯意继而与他人共同实行犯罪的人，换言之，其他实行犯是在造意犯的唆使下产生犯罪意图。因此，教唆犯与造意犯从这个意义上说是有相同之处的，但教唆犯自己不参与所教唆之罪的犯罪实行，而是通过教唆行为激发他人的犯罪意图，唆使他人实行犯罪，这是教唆犯区别于实行犯尤其是造意犯的显著特征。而造意犯在制造他人犯意后还与他人共同实行犯罪，此与教唆犯相区别。[1]上述情况实际是教唆犯与实行犯的竞合问题。刑法理论通说认为，如果教唆者实施了教唆行为后又参与了所教唆之罪的犯罪实行，则教唆行为被实行行为所吸收，对行为人以实行犯论处。
本案中，虽然杨业春在教唆刘振梅实施职务侵占犯罪过程中，向刘振梅传授了如何利用职务便利将涉案的手机芯片带出厂区，并向刘振梅承诺事后可以协助销赃，但上述行为均是为了激发、坚定刘振梅实施职务侵占犯罪的决意而实施的教唆行为。杨业春事后实施的销赃行为并非刑法分则规定的职务侵占罪的实行行为，本案职务侵占罪的实行行为是由被教唆人刘振梅具体实施的，因此，杨业春不属于共同实行犯中的造意犯，应认定其为教唆犯，并在裁判文书中同时援引刑法关于共同犯罪和教唆犯的相关规定。
二、行为人以传授犯罪方法的手段教唆他人犯罪，属于想象竞合犯，原则上应择一重罪论处
传授犯罪方法罪是指故意使用各种手段向他人传授犯罪方法的行为。传授手段没有限制，包括口头传授、书面传授与动作示范传授，包括公开传授与秘密传授、直接传授与间接传授等。但传授犯罪方法仅是指将某种或某些犯罪方法传授于人，并不包括唆使他人去实施某种犯罪的行为。在审判实践中，存在教唆犯罪与传授犯罪方法相结合或相竞合的情况，即对同一犯罪内容同时实施教唆行为与传授犯罪方法的行为，或者用传授犯罪方法的手段使他人产生犯罪决意。在这种情况下，原则上从一重罪论处。但是，如果行为人分别对不同的对象实施教唆行为与传授犯罪方法，或者向同一对象教唆此罪而传授彼罪的犯罪方法，则应按所教唆的罪与传授犯罪方法罪实行数罪并罚。[2]
本案中，杨业春曾供称，因其所在手机配件工厂生产的手机配件属于敏感元件，如果擅自携带手机芯片出厂，在过安检门时，自动报警器就会报警。为了验证报警装置是否灵敏，其曾将窃出的少量手机芯片藏匿于衣物中并携带出厂，但当时过安检门时报警器没有响。故杨业春在唆使刘振梅实施职务侵占犯罪时，除了向刘振梅承诺事后可以帮助销赃外，还告诉了刘振梅将所盗手机芯片藏匿于衣物中带出，过安检门时检查不出来，以此激发、坚定刘振梅实施职务侵占犯罪的决意。杨业春以传授犯罪方法的方式唆使刘振梅实施职务侵占犯罪的行为，从社会观念上看实质是一个行为，但该行为触犯了传授犯罪方法罪和职务侵占罪两个罪名，属于刑法理论上的想象竞合犯，是实质的一罪，原则上应按所触犯的罪名中的重罪论处，而不以数罪论。考虑到职务侵占罪的处罚较重，故认定杨业春的行为构成职务侵占罪而不是传授犯罪方法罪是妥当的。
三、对教唆犯应根据其在共同犯罪中的作用进行处罚
对于教唆犯在共同犯罪中起什么作用，要根据案件的具体情况进行具体分析。从我国司法实践来看，教唆犯一般在共同犯罪中起主要作用，因此，对教唆犯通常视为主犯，但不能一概而论，还应当结合教唆强度、教唆方法、教唆次数、对象，以及被教唆人是否受到强制及受强制的程度等各种事实综合判断教唆犯在共同犯罪中所起的作用。如果教唆犯对整体犯罪的实施所起的作用较大，以主犯论；反之，以从犯论处。如果在共同犯罪中只有教唆犯和实行犯两人，而且两人的作用相当难分主从，那就不必再区分主犯和从犯，但也不能都定为主犯或从犯，因为在共同犯罪中，主犯和从犯是相互依存的，不存在没有主犯的从犯，也不存在没有从犯的主犯。在没有其他共犯，而教唆犯和实行犯的作用又大体相当的情况下，将教唆犯和实行犯均按法定刑标准，既不从重也不从轻，处以适当的刑罚即可。[3]
本案对杨业春的处罚是妥当的，理由如下：首先，田浩和刘振梅原本均没有趁单位搬迁之际盗窃单位手机芯片牟利的犯意，所以杨业春的教唆是刘振梅实施职务侵占犯罪的根本原因。对于第一次教唆而言，田浩虽受到了杨业春的教唆后查看了单位仓库并知晓仓库内IC2000347型手机芯片有900多个，在告知杨业春该数量后又因为芯片数量太大，未敢答应实施犯罪，所以杨业春的第一次教唆虽属于教唆未遂，按照刑法第二十九条的规定也是应该定罪处罚的，只不过可以从轻或者减轻处罚；其次，在两次教唆他人犯罪中，杨业春均告知了被教唆的田浩和刘振梅如何将盗窃的手机芯片带出公司，所以杨业春在教唆他人犯罪时，不仅仅是单纯挑起犯意，还传授了具体的作案手段和方法，对于本案犯罪既遂是至关重要的；再次，在刘振梅具体实施盗窃单位手机芯片前，杨业春明知单位仓库里IC2000347型手机芯片有900多个，而且其也明确告知刘振梅可以将该手机芯片偷出变卖牟利，因此，无论刘振梅最后偷出的数量是多少，杨业春对此均应当承担责任；最后，杨业春在无法寻找到收赃买家后，告知刘振梅可以自行处理偷出来的960个手机芯片，但该行为是事后行为，无论是否获利，均不影响其在共同犯罪中所起的作用。
【注释】
[1]陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第221-222页。
[2]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第772页。
[3]朱道华：《教唆犯研究》，法律出版社2014年版，第193-194页。
【作者单位】 天津市滨海新区人民法院
【作者单位】 天津市滨海新区人民法院 来源：《人民司法（案例）》2016年26期
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