来源：《人民司法（应用）》2011年第19期
原标题：同案同判与案件区别技术---以“所有权人非法取回被扣押之财产的行为定性”为例
相同案件同等对待，不同案件区别对待，这是司法正义的基本要求，也是发展案例指导制度的主要目标。最高人民法院《》第条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”最高人民检察院《》第条规定：“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。”但是在两个文件中，均没有对如何判断类似案例或者同类案件、同类问题作出规定。司法形势的发展促使我们必须认真研究同案同判的具体实现方式。
一、案件区别技术的重要意义
如何才能真正实现同案同判？首要的是，法官必须有一套可资操作的技术，来判断两个或数个案件是同案还是异案。在判例法国家，这种技术被称为区别的技术，即“在司法过程中对不同情形下各种相关或类似的因素进行区分，以找出其中的差别，并在法律上区别对待，得出不同的结论。”{1}当然，如果找不出在决定定罪量刑重要事实方面的区别，就基本上可以判断属于同案。{2}由此可见，案件区别技术是通往同案同判的必经之路，二者是手段与目的的关系。具体而言，案件区别技术的重要意义在于：
首先，可以帮助法官快速、准确找到案件的争点。笼统而言，当面临新的案件时，判例法国家的法官比成文法国家的法官更容易找到案件的争点。因为法条一般过于抽象，案件与案件之间的比对，比案件与法条之间的比对更直观。
其次，可以帮助法官正确理解和解释法律。即便是在不具有指导意义的案例之间进行比对，法官也可以通过比对进一步认知法律条文的内涵，挖掘隐藏在刑法分则罪状背后的、完整的犯罪构成要件。案件区别技术的主要目的就是帮助法官总结裁判规则，并适用于当下案件。
再次，法官做足案件区别比对的工作，是增强判决说服力、促进控辩双方服判息讼、实现案结事了的重要保障。在司法实践中，检察官往往会参照以往做法提起诉讼，律师也会搜集一些类似案例佐证己方主张。在这种情况下，如果能够对控辩双方所列举的案件与当下处理的案件之间的异同作出比对，并就各个案例的裁判规则作出总结，案件的判决结果将更容易被接受。
二、案件区别技术的操作规程
一般认为，成文法国家的主要法律适用方法是“归入法”，即把法律规范作为大前提（T→R），案件事实（S）作为小前提，寻找案件事实“归入”法律规范（S=T）的可能性；而判例法国家的主要法律适用方法是案件的相似性比对和区别技术，这两种法律适用方法有着本质的分野：一个走的是演绎的路径，一个走的是归纳的路径。但笔者认为，二者的区别可能并不那样显著。因为不管我们的出发点是（成文法国家的）法律还是（判例法国家的）判例，首先要做的都必定是寻找一个“出发点”——这个出发点蕴藏着一定的规范（T→R），是我们处理当下案件所需要遵循的。进而我们对当下案件“S”与“T”进行区别比对，如果一致，则可得出“S→R”的结论；如果不一致，则否定“S→R”的结论。可以说，这一过程从整体上具有演绎性质，但是在进行“S”与“T”的比对时必然具有归纳的性质。根据这一总的思路，本文把案件区别技术的操作规程分为以下六个步骤：
（一）第一步：识别案例
区别比对案件，首要的是识别出以供比对的案例。最高人民法院《》出台以后，首先应当从最高人民法院所界定的指导性案例中识别以供比对的案例；但是，因为我们区别案件的目的在于得出裁判规则，而不是寻找权威性的判例，所以也完全可以从其他非指导性的案例中识别以供比对的案例。
这种识别，以对案例之相似性的大致判断为前提。如果没有这样一个具有“前理解”性质的大致判断，那么比对的案例就会过于庞杂，或者挂一漏万。当然，能否准确找到具有比对意义的案例，既是一个知识论上的问题，更是一个经验论上的问题。凭借经验，裁判者更容易找到具有相似性的案例。
（二）第二步：比对事实要点
事实要点的比对，主要是比对犯罪构成各要件要素，包括主体、主观、客观行为、因果关系等要素。两个案件不可能具有完全的一致性，因此只要两个案件在重要事实上具有相似性，就可以视为同案。
案例的重要事实，简单而言就是影响案件定罪与量刑的事实。不同类型的案件中有不同的重要事实。例如，在多数案件中，行为人的性别不是影响定罪的重要事实，但可能是影响量刑的重要事实；但在强奸犯罪中，行为人的性别就是影响定罪的重要事实（因为女性不可能成为强奸犯罪的实行犯）。通过结合案件性质比对事实要点，可以区分影响案件定罪的重要事实、影响案件量刑的重要事实，以及次要事实。
（三）第三步：比对法律要点
首先，如果两个案例的重要事实一致，那么除非出现特殊情形，这两个案例的裁判应当是一致的，这是同案同判的要求。如果裁判不一致，那么说明其中一个判决的定罪或量刑有偏差。上述所谓特殊情形是指：（1）有充足理由说明其中一个案例的裁判有误；（2）法律规定或司法解释发生变化；（3）时间上的特殊情况，因为时过境迁，社会情势发生变化，需要对同案作出不同裁判；（4）空间上的特殊情况，不同地区面临的形势不同，需要对同案作出不同裁判。
其次，如果两个案件的重要事实不一致，那么除非出现特殊情形，这两个案件的判决应当是有差别的，这是同案同判的反面要求——异案异判。上述所谓特殊情形是指：（1）有充足理由说明其中一个案件的裁判有误；（2）法律规定或司法解释发生变化；（3）时间上的特殊情况，因为时过境迁，社会情势发生变化，需要对异案作出相同裁判；（4）空间上的特殊情况，不同地区面临的形势不同，需要对异案作出相同裁判。
再次，不论是同案还是异案，案件裁判本身的事实与法律之间的逻辑关系均须顺畅，符合常理。即从法理上讲，同案应尽量一致，异案应并行不悖。
（四）第四步：裁判规则的总结
通过对事实和法律两个层次的比对，总结出基本的裁判规则，参考适用于当下案件。该裁判规则须具备以下特征：第一，属于对法律条文的进一步解释，不得与法律条文相对抗。第二，除非认定某一案例的裁判有误，否则不得使两个或多个裁判之间出现矛盾。
（五）第五步：将裁判规则与当下案件进行比对
适用裁判规则的过程是再一次地进行比对的过程。与归入法不同，这种比对不是简单地将当下案件归入裁判规则，而是必须注意：该裁判规则来源于案例。因此，比对仍需不断地回到提炼裁判规则的案例中去，以防裁判者在提炼过程中可能出现的偏差。
（六）第六步：得出结论
如果比对的结果是“S=T”，那么再次检验案例、裁判规则、当下案件与法律条文之间的融洽性后，得出结论“S→R”。如果比对的结果是“S≠T”，那么这说明在第一步识别案例时就发生了偏差，即所识别出的案例对于当下案件不具有参考性。既然如此，首先，不得作出“S→R”的结论；其次，有必要再次回到原点，重新识别案例。
三、以“所有权人非法取回被扣押之财产的行为定性”为例的操作演练
在司法实践中，行为人的财产被国家机关扣押之后，采取一定手段非法取回的，是否定罪以及如何定罪，一直存在争议。本文拟按照上述案件区别技术，探寻处理此类问题的裁判规则。
（一）识别案例
涉及此问题的案例繁多，笔者通过查阅《刑事审判参考》，将与此问题相关的四个代表性案例作为区别比对的样本：
1.《刑事审判参考》第101号案例：{3}
被告人王彬因无驾驶执照，其所驾简易机动三轮车被执勤交通民警查扣，停放在交通民警中队大院内。当晚，王彬潜入该院内欲将车盗走。值班人员吕某发现后上前制止。王彬即殴打吕某，致吕某窒息死亡。检察院以故意杀人罪提起公诉，一审认定为抢劫罪，二审改判为故意伤害罪。
2.《刑事审判参考》第205号案例：{4}
被告人江世田与他人合伙购买了卷烟机和接嘴机各1台用于制售假烟，后被公安厅、县政法委、县检察院、县工商局、县技术监督局、县烟草局等单位组成的联合打假车队查扣。江世田与其他共犯得知后，聚众拦截、围攻打假车队，殴打执法人员致轻微伤，并开走农用车。随后又聚众寻找打假队的摄像、照相资料，毁灭证据。检察院以抢劫罪提起公诉，一审认定为聚众哄抢罪，二审改判为妨害公务罪。
3.《刑事审判参考》第339号案例：{5}
被告人叶文言驾驶桑塔纳轿车进行非法营运时，轿车被交通管理所查扣，存放在某汽车修理厂停车场。被告人叶文言、叶文语等人合谋将该车盗走并销赃。后叶文言、叶文语以该车被盗为由，向交通管理所申请赔偿，获赔11.65万元。对叶文言、叶文语二人，检察院以盗窃罪、诈骗罪提起公诉，一审、二审法院认定为盗窃罪。
4.《刑事审判参考》第404号案例：{6}
被告人陆惠忠在一起民事诉讼中败诉，判决要求其给付谢某货款。后因其未能如期给付货款，法院依法扣押陆惠忠的起亚牌轿车，加贴封条后停放于法院停车场。当得知若不履行判决确定的付款义务，法院将依法拍卖该车的信息后，被告人刘敏（与陆惠忠原系夫妻关系，在前述民事诉讼期间离婚）即唆使陆惠忠将汽车开回来。陆惠忠遂乘无人之机，擅自撕毁汽车上的封条，将轿车开走。检察院以非法处置扣押的财产罪提起公诉，法院认定为非法处置扣押的财产罪。
（二）比对事实要点
通过区别比对上述四个案例，可以整理出以下事实要点：
1.影响案件定罪的重要事实包括：（1）扣押机关。因为刑法将妨害司法类犯罪（具体到此类案件中，是非法处置扣押的财产罪）单独成罪，因此查扣机关是行政机关还是司法机关，影响到案件能否认定为非法处置扣押的财产罪。（2）行为方式。案例1、3、4均为秘密窃取，但案例1附加故意伤害，案例3附加索赔。案例2是聚众实施暴力。（3）行为内容。仅就财产而言，案例1、2是单纯非法取回个人所有之财产，案例3则在非法取回后还有进一步的索赔行为。
2.不影响案件定罪的次要事实包括：（1）行为对象的性质。不论被扣押的财产是何种物品，不影响定性。（2）扣押原因。只要国家机关是依法扣押，则不论扣押原因如何，不影响非法取回扣押财产的行为性质。（3）其他未列在上表内的其他次要事实，如主体特征、共犯与否等。
（三）比对法律要点
1.案例4与案例1、2、3的重要事实区别体现在行为对象上，体现在法律中，就是其所侵犯的客体不同。根据不同案件区别对待的原则，依据刑法第三百一十四条之规定，隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关扣押之财产，情节严重的，均成立非法处置扣押的财产罪。当然，如果行为人采取暴力进行非法处置，同时构成故意伤害、过失致人死亡等犯罪的，属想象竞合，应择一重处。
2.案例3与案例1、2的重要事实区别体现在行为内容上，体现在法律中，就是行为性质的不同。案例3在秘密取回财产后的索赔行为，表明其行为具有非法占有性质，因此构成侵犯财产性质的犯罪，即盗窃罪。案例1、2则在财产方面仅仅是取回自己所有之财产，不侵犯他人的财产利益，不成立侵犯财产性犯罪。正因此，案例2的聚众抢回财产行为不成立抢劫罪或者聚众哄抢罪，案例1的窃取行为不成立盗窃罪，所以被发现后实施暴力的行为，也不属于刑法第二百六十九条转化性抢劫。
3.案例2与案例1的主要事实区别体现在行为方式上，体现在法律中，就是（另一个角度的）行为性质的不同。案例1是故意伤害致人死亡，案例2是聚众实施暴力，没有造成轻伤以上的伤害后果。因此案例1是侵犯公民人身权利性质的犯罪，成立故意伤害罪，案例2则是妨害社会管理秩序性质的犯罪，成立妨害公务罪。
4.通过上述法律要点的对比，我们在发现案例之区别的同时，也保证了异案的并行不悖，即只要行为人不具有非法占有目的，就不可能认定为侵犯财产性质的犯罪。案例1、2、4虽然定罪各不相同，但是都遵循了这一规则，保证了逻辑的顺畅。
（四）裁判规则的总结
通过对事实要点和法律要点的比对，我们可以总结出所有权人非法取回被扣押之财产的行为定性的裁判规则：1.财产由司法机关扣押的，成立非法处置扣押的财产罪。行为人的行为同时构成侵犯人身权利犯罪的，择一重处。2.财产由行政机关扣押的，如行为人具有非法占有目的，则根据行为方式成立相应的侵犯财产罪（盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪等）；如行为人不具有非法占有目的，则不成立侵犯财产性质的犯罪，若侵犯了公民人身权利或者妨害了社会管理秩序，则依照相应罪名定罪处罚。
（五）总结裁判规则之后的司法适用
总结裁判规则之后，法官再将其适用于对当下案件的审理之中，必要时将当下案件与前述判例再次比对，最终实现相同案件同等对待，不同案件区别对待。
四、不可忽略的特殊情形：基于合理理由作出的同案异判
一般情况下，依照上述操作规程进行同案同判，具有合理性。但是不可否认，在特殊情形下，也可能同案异判更具有合理性。这里的特殊情形正如前文所述，主要包括：一是先前裁判有误；二是虽然先前裁判在作出时没有问题，但是在处理当下案件时，因为法律、司法解释的修改，或者时间的迁移、空间的变化，当下案件已经不适宜再作出与先前案件相同的判决。
五、结语：成文法国家与判例法国家在案件区别技术方面的差别
综上所述，本文所构建的案件区别技术与判例法国家的案件区别技术并不完全相同，这是在成文法国家构建案例指导制度的必然结果。具体而言，在成文法国家适用案例区别技术，与判例法国家的案例区别技术至少存在以下差异：
第一，根据最高人民法院《》，除非最高人民法院发布的指导性案例“应当参照”外，其他案例只具有参考作用，是帮助法官总结裁判规则的辅助性案例；{7}
第二，法官通过案例区别技术总结的裁判规则只是对刑法典在适用过程中的进一步解释，不得对抗刑法典和司法解释的规定；
第三，法官可以对非指导性案例中总结出来的裁判规则，根据情势的变化依法进行变更，但是不得擅自对指导性案例中总结出来的裁判规则作出变更。
通过这种区别，可以使我国的指导性案例、非指导性案例以及法律之间的关系得到较好的协调，也可以使本文所构建的案件区别技术更具有说服力。
（作者单位：国家法官学院）
【注释】 {1}李红海：“判例法中的区别技术与我国的司法实践”，载《清华法学》2005年第6辑。
{2}判例法国家一般把区别技术作为判例法适用的例外原则，但事实上，区别技术是具有双面性的：找出区别，就是异案，可不遵循先例；但是如果找不出区别，就是同案。可见，区别技术与相似性比对是一体之两面。董皞主编：《中国判例解释构建之路》，中国政法大学出版社2009年版，第168页。
{3}“王彬故意杀人案——盗窃自己被公安机关依法查扣的机动车辆的过程中致人伤亡应如何定性”，载《刑事审判参考》2001年第5辑，法律出版社2001年版，第18－21页。
{4}“江世田等妨害公务案——聚众以暴力手段抢回被依法查扣的制假设备应如何定罪”，载《刑事审判参考》2002年第5辑，法律出版社2003年版，第53－58页。
{5}“叶文言、叶文语等盗窃案——窃取被交通管理部门扣押的自己所有的车辆后进行索赔的行为如何定性”，载《刑事审判参考》2005年第2辑，法律出版社2005年版，第37－44页。
{6}“陆惠忠、刘敏非法处置扣押的财产案——窃取本人被司法机关扣押财物的行为如何处理”，载《刑事审判参考》2006年第4辑，法律出版社2006年版，第26－32页。
{7}胡云腾：“谈指导性案例的编选与参照”，载《人民法院报》2011年7月20日第5版。
