司法实践中碰到一些案件总是不好拿捏。总觉得司法实践与学校的理论学习相差甚远。就拿前段时间碰到的一起案件来说，对于定性我总觉得不能苟同于其他同事的观点，这里特别提出以供法律学人发表看法。
案例： 三个客人由于在酒店怀疑服务员多收了他们的餐费，在前台与服务员理论。在一旁的酒店老板过来了解情况，说和不成，反而火冒三丈，与客人对骂起来。在对骂过程中，老板打了一下其中一位客人。此时，五、六个服务员看到老板动手，就一起动手分别拿了棍子、酒瓶等器物不由分说的打起三位客人来。打完之后，把三位客人拖出了酒店。经过法医鉴定，三位客人分别构成轻伤。以上事实已经查清，但是对于定性，却存在分歧。
有人认为，对此案应当定聚众斗殴罪。原因是老板纠集他人持械殴打三位顾客，显然属于欺行霸市的意图，严重扰乱了社会秩序，应当按照持械聚众斗殴的情节来处理。
我的观点并不以为然。首先，老板是否有纠集的行为，尚难以下定论。如何去判断老板有纠集行为呢？纠集是需要预谋，还是不需要预谋呢？一个眼神，一个动作算不算纠集？我认为这些都不是凭借一两句供词就可以判断的，而应该从整个案件来判断是否有纠集的行为。纠集不应该限于预谋，对于临时喊号，或者一个眼色其实也能算做纠集。但是在本案中，我们是否应当纠结于是否存在纠集的行为呢？我看未必。我们必须得了解聚众斗殴罪的客观行为是什么。
聚众斗殴罪的客观行为应该是聚集多人互相殴斗的行为。这里可以是多对多的殴斗，也可以多对一的殴斗，甚至可以是二人对一人的殴斗。我非常赞同张明楷教授的观点，认为聚众斗殴行为关键在于斗殴，而不在于聚众。聚众只是斗殴的形式。这么理解的理由是聚众斗殴罪处罚的是首要分子和积极参加者。如果在行为上要求既要聚众又要斗殴的话，那么只能处罚首要分子，对于积极参加者来说就没有聚众的行为了。因此，即使是二人打一人的情况，如果一人的一方是积极参加者，那么也应当定性其为聚众斗殴。说白了，聚众斗殴就是多个人互相的斗殴，如果只有两个人之间互相殴打，那就应该定性为两个人之间的互相故意伤害。
那么针对这个案件，我们是否应该定性其为聚众斗殴呢？我的观点是否定的。三个客人虽然与老板发生了口角，但是并没有还击老板，也没有能力和时间来还击。在这种情况下，我们就缺少了一个很重要的条件，那就是斗。何谓斗，我翻阅字典，明确的写着双方互相的攻击。一方攻击另一方，而另一方只是被动挨打，这种情况是不能称之为斗的。因为，我们只能说，本案是老板一方故意伤害了顾客一方。我认为，是否有斗殴的行为是司法实践中区分故意伤害罪与聚众斗殴罪的重要标准之一。
从客体的角度来说，其实我们在理论上非常容易区分故意伤害罪和聚众斗殴罪。故意伤害罪侵犯的客体是公民的人身健康权；聚众斗殴罪侵犯的主要客体是社会管理秩序，次要客体才是公民人身健康。但是在本案的场合下是很难区分的，老板与服务员一起殴打三位顾客，当然是有点霸道的气氛，但是也严重侵犯了三位顾客的人身。赞成本案以聚众斗殴罪处理的同志就是以老板的霸道为立论的根据，认为应当以持械聚众斗殴罪严惩老板的行径。但是在这里我们必须要突出主次矛盾的问题。刑法为什么要把聚众斗殴罪归入到妨害社会管理秩序罪中，而不是侵犯公民人身权利民主权利中呢？我个人的观点是聚众斗殴是双方的互相殴斗，双方的攻击行为对于社会的管理秩序来说是一种严重的破坏。国家禁止双方斗殴，也是因为这种斗殴不仅会危及斗殴主体的身体健康，更会危及到社会其他人的利益。故意伤害是有针对性的伤害一方的身体，致使他人身体受损，虽然也可能危及他人的利益，但是主要还是针对某个特定的人身体受损。本案中，老板殴打三位顾客，完全是因为发生口角而引发的肢体冲突，在主观上是一种临时起意。虽然老板平时有点欺行霸市的作风，但是不能在这个场合认定他有耍流氓的动机。况且，仅仅凭借动机，而不是行为来定性是不符合罪刑法定原则的。动机是很难被证明的，而且动机也不是聚众斗殴罪的犯罪构成要素。
认为本案定性为聚众斗殴罪的同志考虑的问题是：1、老板向来是欺行霸市的人，对于此次发生口角也是首先动手，而且在供述及证言中曾有过“打的就是你”之类的话，足以表现其有流氓动机。聚众斗殴罪来源于以前的流氓罪，所以要求有流氓动机2、本案只是造成被害人轻伤，但是老板一方有持械的行为，如果以故意伤害罪定性则在处罚上比聚众斗殴罪持械情形要轻。3、根据以往案例，只要有聚众的行为，又是多人打人，就定为聚众斗殴。目前，聚众斗殴罪已沦为口袋罪，出现没有达到故意伤害程度的案件，都可以用此罪来兜底。
根据我上文的分析，认定聚众斗殴罪的观点有主观主义、重刑主义及经验主义之嫌。聚众斗殴罪与故意伤害罪还是可以从客观上来区分的。上文已经叙述，在此不再赘言。最后必须强调的一点是，聚众斗殴罪条文中有一个法律拟制条款，即斗殴过程中造成他人重伤的应该以故意伤害罪来处罚。这点透露的信息是刑法所保护的主要法益转移到了公民的人身健康权上了。我所要表达的想法是，在司法实践中碰到此类案件，我们应当更多的侧重考虑对公民人身权利的保护。
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