【案情】
农民刘某因其两子均已结婚需划新宅，2010年2月经所在乡人民政府审核，并由县人民政府批准，在其老宅西南角村内空闲地批划一处新的宅基地。同年11月刘某所在县人民政府为其颁发了住宅建筑许可证。建房过程中，刘某与邻居王某产生纠纷，王某到县土地局告状，县土地局以刘某未取得宅基地使用证，土地使用不合法为由，阻止刘某建房。刘某向人民法院起诉，请求判决县土地局相关行为违法。
【分歧】
对该案的处理，存在两种不同意见。
第一种意见认为，土地使用证是公民对其宅基地拥有合法使用权的惟一法律凭证。刘某未取得土地使用证，即表明其未合法获得该土地使用权，刘某请求保护的不是合法权益，不应予以支持，应依法驳回其诉讼请求。
第二种意见认为，土地使用证不是公民对土地拥有合法使用权的惟一凭证。土地既经合法审批，刘某对该宅基地拥有合法使用权，应依法支持刘某的诉讼请求。
【评析】
本案争议的焦点涉及土地使用证和宅基地使用证两个行政行为，即行政确认与行政审批之间的关系。笔者同意第二种意见。
一、行政审批与行政确认的内涵
行政审批是行政审核和行政批准的合称。行政审核又称行政认可，其实质是行政机关对行政相对人行为合法性、真实性进行审查、认可，实践中经常表现为盖公章；行政批准又称行政许可，其实质是行政主体同意特定相对人取得某种法律资格或实施某种行为，表现为许可证的发放。行政审核与行政批准经常联系起来使用，行政批准行为是行政审核的结果。只有符合有关条件才能获得许可证，有关机关在许可证上盖章，表示对相对人状态合法性认可的行政批准行为。总之，行政审批是根据法律规定的条件，由实际执法部门来审核是否符合条件的行为。其特点：主体是行政机关、法律法规授权的组织、规章委托的组织，而不是其他自然人、法人和组织；为实现行政管理目的服务；是为了限制不利于公共利益的行为，防止公民和法人对权利和自由的滥用；是一项权力，更是一种职责和义务；属于事前管理；具有时效性；具有一定的自由裁量权。
行政确认是指行政机关和法定授权的组织依照法定权限对有关法律事实进行甄别，通过确定、证明等方式决定管理相对人某种法律地位的行政行为。其特点：（1）是要式行政行为。行政主体在作出行政确认行为时，必须以书面形式，并按照一定的技术规范要求作出。（2）是羁束的行政行为，只能按照法律规定和技术规范进行操作，并尊重客观事实，做到以事实为根据，以法律为准绳，不能自由裁量。（3）往往以技术鉴定书形式出现，在较大程度上受到技术规范的制约，并由此决定行政相对方的法律地位与权利义务。
二、行政批准和行政确认的关系
（一）行政确认与行政批准的区别
1.关于行政确认。行政确认行为是行政机关就行政相对人的申请事项，在法定职权范围内，依法定程序，对既存事实或关系的确定、认可和证明。也就是说行政确认是通过对一定的法律事实或法律关系的甄别、认定，对行政相对人既有的法律地位或权利义务进行的肯定或否定评价，并以一定的书面形式予以表现。这种行为的效力及于从前，具有溯及既往的效力，并对今后具有预决的作用。这种预决作用在实践中体现为，行政确认行为往往是作出其他行政行为的前提条件和基础，大多数时候，行政确认活动都是以一般行政行为的过程行为而存在于该行为中，即行政确认行为可以单独存在，也可以存在于其他行政行为中，具有行政行为的一般效力。但行政确认行为被依法变更、撤销前，具有强制力。
2.关于行政批准。行政批准是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。其主要特征如下：（1）行政批准是一种依申请的行政行为。（2）对批准事项必须有明确的法律规定。（3）行政机关对行政相对人的申请要依法审查。行政批准直接关系到广大公民、法人或者其他组织的合法权益，行政机关必须依法履行职权职责，看该申请事项是否属于法律、法规、规章规定应当申请行政批准的事项，申请人是否符合行政批准的法定条件，对符合法定条件的申请人即应依法准予其申请，对不符合法定条件的申请要坚决拒绝，严格依照法律作出是否准予的决定。（4）行政批准是授益性行政行为，其赋予行政相对人某种权利和资格。（5）行政批准的行为效力及于以后，不具有溯及既往的效力。即行政相对人只有在经过行政批准后，才能获得某种权利或资格，未经批准前，则不享有这种权利或具有某种资格。
另外，行政确认与行政批准的区别则主要表现为两个方面：其一，行为对象不同。行政批准的行为对象是批准行政相对人获得为某种行为的权利或资格，主要是作为性的行为；行政确认则是指对行政相对人既有法律地位和权利义务的确定和认可，主要是指身份、能力和事实的确认等等。其二，行为的法律效果不同。行政批准是准许行政相对人今后可以为某种（对一般人禁止的）行为，其法律效果具有后及的性质，不具有前溯性；行政确认则是对既有的身份、能力、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯性，对今后仅是一种预决作用。
（二）行政确认与行政批准的联系
行政确认行为与行政批准行为紧密联系，二者常常是同一行政行为的两个步骤，一般是确认在前，批准在后；确认是批准的前提，批准是确认的结果。但有时批准在先，而对批准的确认即相关证书，包含了对行政确认的预设。
三、未取得土地使用证不等于未取得土地合法使用权
1.颁发宅基地使用证行为属行政确认行为。
土地管理法第十一条第一款规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权；”《土地管理法实施条例》第四条第二款规定：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证，确认建设用地使用权。”从这些规定可以看出，颁发土地使用证行为属于行政确认行为，其实施顺序是：行政批准；实施行为；行政确认。
行政确认行为的一个重要特征就是其内容不具有创设性，行政确认只是对过去的，已发生或存在的法律事实、具有法律意见的文件等的确认，即先行为、先事实后确认，它不直接创设或增加权利，也不减少或免除法律义务，不赋予新的法律地位。所以颁发宅基地使用证行为只是对已经存在的住宅占地事实及宅基地使用权的（具有法律效力的权威性的）确认。
本案中的行政确认行为是对前面获得批准使用的建筑许可（即行政批准行为）的行政确认行为，而不是创设或授予了宅基地使用权。
宅基地使用证即是集体土地使用权证，由于颁发该证的权力属于县级人民政府，而法律规定农村居民利用村内空闲地建住宅必须先领取宅基地使用证。但在实际生活中，宅基地使用证只是行政确认行为，它不能授予宅基使用权，所以各地的宅基使用证的颁发与宅基使用权的先后有所差异，应依归属于宅基使用权这一事实情况为准。
2.刘某经县政府审批已获得宅基地使用合法手续。
土地管理法第六十二条第二款规定：“农村村民建住宅，应当符合乡土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。”第三款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。”这些规定均说明农村居民利用村内空闲地建住宅的批准权在县级人民政府，而县级人民政府准许农村居民利用村内空闲地建筑住宅的行为属行政审批中的行政批准行为。
建筑许可证属普通许可，是准许符合法定条件的人行使建筑权利的行政许可证。本案刘某使用村内空闲地，已经所在县人民政府批准，并已颁发建筑许可证，表明刘某已获得批准使用宅基地，所颁发的建筑许可证正是对宅基地使用这种行政批准行为的行政确认。故本案刘某虽未取得宅基地使用证，但已取得建筑许可证，其对宅基地有合法使用权，应受到法律的保护。
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