作者按：
包括最高法院在内的主流观点的持有者大概还不真正具有现代国家意识，也没正确理解《宪法》。
对于当事人向公安机关（还包括海关缉私部门、鉴于侦查部门等具有刑事侦查职责的机关）申请公开刑事侦查过程中形成的信息及涉及刑事职责的规范性文件等信息，全国已有大量案例出现，最著名的当属清华大学学生朱令令铊中毒刑事案件信息公开复议案。从笔者检索的法院判决来看，公安机关基本都以该类信息不属于《政府信息公开条例》第二条规定的政府信息为由不予公开，而法院判决结果也大都支持被告，认为《政府信息公开条例》中的政府信息是行政机关履行行政职责时制作、获取的信息，而公安机关作为刑事司法机关履行侦查犯罪职责时制作的信息，不属于《政府信息公开条例》第二条所规定的政府信息。而最高人民法院显然也对此观点是认同的（见最高人民法院公布全国法院政府信息公开十大案例中的“奚明强诉公安部案”）。除此之外，很多专家、学者和知名律师也认可法院观点，认为公安机关涉及刑事侦查的信息不属于《政府信息公开条例》所定义的政府信息。对这一观点，可称之为“主流观点”，但笔者认为，以最高人民法院这一主流观点不仅没有宪法、法律依据，在法理上也是站不住脚的。
一、公安机关是否属于司法机关
主流观点的主要理由之一是公安机关在行使《刑事诉讼法》赋予的刑事侦查职责时，具有司法机关的性质，因此不是行政机关，而《政府信息公开条例》第二条规定的是“……行政机关……”。
笔者认为，这样的理解首先不符合成文法的规定。对于此理由，所有判决书和文章都没有引用任何成文法律渊源，但是根据《宪法》第三章规定，国家机构包括：全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、人民法院和人民检察院，而没有将公安机关单独列出，更没有将公安机关和法院、检察院归入一节，视为司法机关。《宪法》第八十五条规定“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”第八十九条规定“国务院行使下列职责：……(八)领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；……”因此，由最高国家行政机关领导的部门，当然也属于行政机关，不属于司法机关。所以，无论公安部还是各级公安机关都是行政机关，这在《宪法》上是毫无疑问的。
此外，按照《宪法》第一百三十二条、一百二十九条之规定，人民法院和人民检察院为审判机关和法律监督机关，在法理上通常称为司法机关，也有人认为只有人民法院属于司法机关。对于公安机关是否属于司法机关，法理上有广义和狭义的不同理解。但从“司法”乃适用法律这一基本属性来看，无论如何公安机关的刑事侦查行为也不能称之为司法行为。此外，我国没有一部法律对“司法机关”进行界定，更没有法律、法规将公安机关界定为“司法机关”。
那么，公安机关在行使刑事侦查职责时能否进行性质转变，由行政机关转变为司法机关呢？笔者认为，中国在辛亥革命之前各朝代的行政机关才具有以上性质转变的情况，各级衙门兼具行政和司法只能。但是，中华人民共和国作为一个现代国家，在《宪法》中已经明确将行政权和司法权进行了分离，任何机关都不可能兼有行政权和司法权。因此，笔者认为，包括最高法院在内的主流观点的持有者大概还不真正具有现代国家意识，也没正确理解《宪法》。
综上，《政府信息公开条例》第二条规定的主体是“行政机关”，公安机关作为行政机关是适格的主体。
二、政府信息是否只包括履行“行政职责”
主流观点的另一主要理由是《政府信息公开条例》第二条规定的“政府信息”应当只包括履行“行政职责”时制作和获取的信息，而履行“刑事职责”不包括在内。
笔者认为，这一理由没有任何依据。首先，条例本身的名称就是《政府信息公开条例》而不是《行政信息公开条例》，如果按照主流观点诠释立法原意，当初立法时名称就应该是《行政信息公开条例》。其次，从法律的文意解释来看，《政府信息公开条例》第二条规定的是“……履行职责……”，而不是“履行行政职责”，有何依据将“履行职责”缩小范围，理解为“行政职责”呢？因此，将公安机关履行的刑事职责排除在政府信息公开范围之外是没有法律依据和立法解释依据的。
按照《刑事诉讼法》第三条和的规定，公安机关行使的是对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审职责。因此，作为行政机关的公安机关在刑事案件中行使的是法律授权的部分刑事职责，也属于履行本机关的职责，这和行政机关履行其他法律授权的职责并没有轻重之分，更没有宪法意义上的性质变化。根据行政法基本理论，行政机关的职责由法律授权，因此，只要是法律授权的职责，不论是哪一部门法律，都是行政机关的职责。例如《宪法》第八十九条第（一）项规定的国务院制定行政法规的行为，属于《立法法》规范的“立法行为”，不属于《行政诉讼法》规范的“行政行为”，但是显然也是国务院的职责，《政府信息公开条例》第十条明确规定了行政法规应当主动公开。还有，《宪法》第八十九条第（五）项规定的编制国家预算的行为属于《预算法》规范的预算行为，也不属于行政行为，但《政府信息公开条例》第十条也明确规定了预算、决算应当主动公开。再比如，大部分政府采购行为是政府实施的民事法律行为，但是《政府信息公开条例》第十条也明确规定政府集中采购项目的目录、标准及实施情况应当主动公开。所以，《政府信息公开条例》第二条规定的“履行职责”并不是限于履行行政职责，而应当包括行政机关行使的全部政府职责。
此外，《海关政府信息公开办法》第二条规定的是“本办法所称的海关政府信息，是指海关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”也没有排除缉私部门的刑事职责，既然缉私部门隶属于海关，其履行的所有职责都属于该《办法》规定的范围之内。何况该《办法》第二十九条还规定“海关缉私部门适用本办法。本办法没有明确的，适用警务公开的有关规定。”进一步明确了履行刑事职责的缉私部门制作、获取的信息属于政府信息。
三、涉及刑事诉讼的事项是否只能由《刑事诉讼法》规定
主流观点的另外一个理由是涉及刑事诉讼的事项只能由《刑事诉讼法》进行规定，国务院无权通过行政法规进行规定。这样的理由显然是对法律的误解，根据《宪法》规定，公安机关隶属于国务院，国务院的行政法规、决定、命令当然可以对公安机关履行职责的行为进行规定，只要不涉及司法权，也就是《立法法》第八条规定只能制定法律的事项中的“犯罪、刑罚和诉讼制度”。显然，公开公安机关履行刑事职责时制作和获取的信息不会而影响到认定犯罪、适用刑罚和刑事诉讼程序。而国务院的《看守所条例》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等行政法规均涉及公安机关履行刑事职责，并不违反《立法法》的规定。
因此，《政府信息公开条例》对公安机关履行刑事职责的信息公开进行规定并不违反《宪法》、《立法法》。
四、公开刑事侦查信息是否会导致泄露侦查秘密
主流观点还有一个理由，认为如果《政府信息公开条例》第二条规定的政府信息也包括公安机关履行刑事职责的信息，那么侦查中的所有信息都要公开，那岂不是没有侦查秘密可言，公安机关怎么进行侦查呢？对此，笔者认为完全没有必要担心，因为《政府信息公开条例》第十四条已经规定了国家秘密不得公开，行政机关应当按照《保守国家秘密法》的规定进行审查。而《保守国家秘密法》第九条规定“维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项”应当确定为国家秘密。”所以，如果信息涉及侦查秘密，公安机关可以不公开该信息，但不应当以《政府信息公开条例》第二条为由不予公开，而是应当以第十四条为由不予公开。
需要注意的是，由于主流观点认为涉及刑事职责的信息都不属于政府信息，导致即使该信息不属于侦查秘密，公安机关也可以不予公开，当事人都无法获取。尤其是某些已经开庭审理并终审判决后的案件信息，根本已无秘密可言，公安机关却仍然可以秘而不宣，严重损害了公民知情权。更为严重的是，按照主流观点，不仅侦查过程中产生的信息不能公开，连公安机关制定的涉及刑事职责的规范性文件（例如对案件管辖、执法程序、涉案财产处理的规定等）都可以秘密的适用、不受监督，这将极大损害公民权利。笔者希望国务院能尽早对《政府信息公开条例》第二条进行立法解释，最高人民法院也应及时纠错，回归法律本意。
结语：美国联邦法院可以在宪法修正案的几条规则上不断发展、扩大公民权利、限制行政权、立法权等公权力，而我们的法院却是在有法律明文规定公民权利的情况下缩小解释公民权利，扩张警察权力，这大概也是“雷洋案”不可避免发生的重要原因吧。
作者： 张鹏，北京市中闻律师事务所合伙人。
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