到期前债务人明显缺乏履约能力的情况下可否被认定为预期违约？

京畿金融资产与律法

裁判要旨：

在债务人存在多起影响其履约能力的重大事实、已严重缺乏实际履约能力的情况下，其上述行为足以表明其已不能履行合同义务，应认定其已构成《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定的预期违约情形，权利人有权在履行期限届满前要求其承担违约责任。

案例索引：

《凯迪生态环境科技股份有限公司、方正证券承销保荐有限责任公司公司债券交易纠纷案》【（2020）最高法民终708号】‍

争议焦点：

履行期限到期前债务人明显缺乏履约能力的情况下可否被认定为预期违约？

裁判意见：

最高法院认为：本案二审争议焦点为：一审判决认定11凯迪债到期时间为2018年5月31日是否错误。

凯迪生态公司上诉主张一审认定的11凯迪债在2018年5月31日加速到期的条件并未成就，理由是凯迪生态公司按照合同约定在2018年7月11日之前享有通过追加担保阻止债券提前到期的权利。《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第二十一条第二款规定，债券持有人以发行人出现债券募集文件约定的违约情形为由，要求发行人提前还本付息的，人民法院应当综合考量债券募集文件关于预期违约、交叉违约等的具体约定以及发生事件的具体情形予以判断。案涉《担保函》第九条和《募集说明书》第四节第二项第九条均约定，在债券到期前，担保人发生分立、破产等足以影响债券持有人利益的重大事项时，债务人应在两个月内提供新的担保，债务人不提供新的担保的，债券持有人有权要求债务人、担保人提前兑付债券本息。

具体到本案已查明的事实，担保人阳光凯迪公司的财产因涉及多起仲裁案件已被多次轮候冻结，其持有的凯迪生态公司股票价格已跌破平仓线。同时，凯迪生态公司于2018年5月7日、5月8日发布了其关于6.9亿余元中期票据违约的情况和因其涉嫌信息披露违规被证监会立案调查的情况；5月9日案涉债券信用等级被下调；5月11日凯迪生态公司被核查出违规挪用资金4.02亿元。上述事实足以表明债务人凯迪生态公司存在无力清偿案涉债务的可能，属于案涉协议约定的担保人发生足以影响债券持有人利益的重大事项。据此，民族证券公司于5月11日向凯迪生态公司发送追加担保函，要求其追加担保并于两个工作日内回复意见，符合合同约定。然而，凯迪生态公司在收到函件后未予回复，也未表示追加担保的意愿或计划，实际上也未追加任何担保。

在债务人凯迪生态公司以及担保人阳光凯迪公司均存在前述多起影响其履约能力的重大事实、已严重缺乏实际履约能力的情况下，凯迪生态公司上述行为足以表明其已不能履行合同义务，应认定其已构成《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定的预期违约情形，民族证券公司有权在履行期限届满前要求其承担违约责任，即根据案涉《担保函》和《募集说明书》的约定要求凯迪生态公司提前兑付债券本息。凯迪生态公司抗辩认为债券持有人只有在凯迪生态公司两个月后未提供新的担保时才能要求提前兑付债券本息，与相关条款的意思不符，没有合同依据。

因此，根据《担保函》第九条和《募集说明书》第四节第二项第九条，凯迪生态公司不提供新的担保，11凯迪债加速到期的条件已经成就，民族证券公司无需等到2018年7月11日才宣布债券加速到期，其于2018年5月30日召开债券持有人会议通过决议案涉债券于2018年5月31日加速到期，合同和法律依据充分，程序合法。一审判决认定11凯迪债到期时间为2018年5月31日于法有据，凯迪生态公司的上诉主张，依法不能成立。