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劳动合同风险
  一、订立劳动合同的基本原则
  订立劳动合同的基本原则,是指在商业银行与劳动者订立劳动合同的过程中应遵守的指导精神。订立劳动合同的基本原则在《劳动合同法》中具有重要的地位,其主要功能有:首先,该基本原则指导着劳动合同订立相关的法律解释;其次,它指引商业银行和劳动者正确适用《劳动合同法》的基本规则;最后,在《劳动合同法》没有具体规则或规则不明确时,也可以指引法律适用和裁判。
  我国《劳动法》和《劳动合同法》对劳动合同的订立原则都进行了规定。详见《劳动法》第十七条、《劳动合同法》第三条。劳动合同订立的主要原则有:
  (1)合法原则。主要包括订立主体、订立内容以及订立程序的合法,不违反法律、行政法规的规定。其一,订立主体合法是指用人单位和劳动者必须有订立劳动合同的主体资格,符合法律的规定。如用人单位必须是我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织;或是用人单位设立并依法取得营业执照或者登记证书的分支机构;或是未依法取得营业执照或者登记证书,但受用人单位委托的分支机构;或是依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。劳动者必须达到最低法定就业年龄,具备劳动能力。商业银行与劳动者之间订立劳动合同时,应注意自身是否具备订立劳动合同的资质。一般来说,作为用人单位的应是商业银行及授权的各级分支机构,因为商业银行及授权的各级分支机构能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件,具有相应的民事行为能力。其二,订立内容合法是指用人单位和劳动者之间订立的劳动合同条款必须符合法律、法规。比如劳动合同的期限、试用期的期限、工作时间、劳动报酬等都不得违反法律、法规。其三,订立程序合法是指用人单位在招聘录用阶段应遵循法律、法规的规定。
  (2)公平原则。是指劳动合同的内容应当公平、合理,亦即要求劳动合同中双方当事人之间的权利义务具有对等性。公平是法律基本价值的题中应有之义,公平原则禁止用人单位滥用强势地位侵害劳动者的权利,加重劳动者的义务。
  (3)平等自愿原则。其中包含平等和自愿两方面内容,其中平等是指用人单位和劳动者之间的法律地位平等,自愿是指劳动合同双方在订立合同时不受他人干涉,完全出于真实的意思表示,自主决定是否订立合同,自主决定与哪方用人单位订立合同以及自主决定具体合同内容。两者之间有着密切的联系,平等是自愿的前提,没有双方之间的地位平等,就不可能有真实的意思表示,也不能自主决定劳动合同内容等。
  (4)协商一致原则。是指劳动合同双方在订立合同时对合同内容互相协商并达成一致,包括协商和一致两方面。协商是指合同订立的方式,即合同订立通过当事人之间的自主协商,其基础在于当事人的自愿;而一致则是从订立结果角度来说当事人的意思表示达成一致。
  (5)诚实信用原则。该原则是民法的帝王条款,同样适用于劳动合同的订立、履行过程中,主要是指在劳动合同订立过程中用人单位和劳动者之间互相恪守信用,诚实不欺,以不损害他人和社会利益为前提,追求自己利益的原则。诚实信用原则在《劳动合同法》中最明显的表现是规定了用人单位的告知义务和劳动者的说明义务。
  商业银行在与劳动者订立劳动合同时,如果不遵循上述基本原则,就可能导致合同无效。劳动合同无效往往会给商业银行带来不应有的成本付出,面对不应有的法律风险。二、劳动合同无效的法律风险和防范
  劳动合同无效是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力,全部或部分不发生劳动合同双方所预期的法律后果,包含全部无效和部分无效两层含义。其中,全部无效的劳动合同所确立的劳动关系应予以消灭;部分无效的劳动合同所确立的劳动关系可依法存续,只是部分合同条款无效,如果不影响其余部分的效力,则其余部分仍然有效。《劳动合同法》规定了三种无效或部分无效的情形:(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(3)违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同是否无效,要由劳动争议仲裁机构或人民法院确认,其他任何部门、组织或个人都无权认定劳动合同的效力。
  但仍应注意的是,劳动合同无效意味着不具有法律效力,但不影响商业银行向劳动者支付劳动报酬。劳动合同被确认无效后的法律后果分别有以下三种情形:(1)过错的一方应向对方承担赔偿责任。(2)无过错的一方可选择解除合同。假如是由于商业银行过错导致劳动合同无效的,劳动者可以辞职,并获得经济补偿;反之,假如因劳动者过错导致劳动合同无效的,商业银行可以随时辞退劳动者,并无需支付经济补偿。(3)无过错的一方可选择存续合同。在上述第二种情形中,无过错一方不选择解除合同的,则存续事实劳动关系。此时应通过依法变更劳动合同或重新依法订立劳动合同来确立商业银行与劳动者之间的劳动权利及义务。
  可见,劳动合同无效往往会给商业银行带来不应有的成本付出,例如劳动者离职的成本、重新录用该岗位劳动者的招聘成本和培训成本,甚至是人才流失的成本等。总的来说,商业银行违反劳动合同订立基本原则的成本要远远大于劳动者违反劳动合同订立基本原则的成本。因此,商业银行在订立劳动合同时应注意遵守基本原则,防范法律风险,降低成本开支。同时,商业银行在劳动合同订立的实务中,人力资源部门或法律部门可以采取以下措施防止出现劳动合同无效的情形。
  (1)审查劳动者的主体资格。在招聘录用阶段,要求劳动者提供身份证件复印件,出示身份证件原件等措施,及时检查劳动者的身份证件或户籍证明,确保劳动者符合相关主体资格。
  (2)审查劳动合同内容。商业银行的人力资源部门或法律部门在草拟劳动合同文本时,应审查劳动合同内容是否违反国家法律、法规的规定,以确保劳动合同的有效性。
  (3)严格履行商业银行的告知义务。商业银行的告知义务,是指商业银行在劳动合同订立过程中,即在招工录用阶段,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况,以满足劳动者的信息需求。商业银行的告知义务是劳动合同订立时知情权的必然要求,也是诚实信用原则的题中应有之义,保证了双方在订立劳动合同时平等协商的前提。在劳动合同订立过程中,假如商业银行违反告知义务,那么就违反了劳动合同订立的诚实信用原则和协商一致原则,将导致产生劳动合同无效的法律风险。当然,劳动者亦有相关信息的说明义务。
  (4)严格遵循订立劳动合同的基本原则。商业银行的人力资源部门在招聘录用阶段、订立劳动合同阶段应严格遵循前文中订立劳动合同的五大原则,才能保证双方在真实的意思表示下协商劳动合同条款、签订劳动合同,才不会影响劳动合同的有效性。
  三、订立书面劳动合同时间节点应注意的法律风险及防范
  劳动合同有书面劳动合同和口头劳动合同之分,在我国《劳动法》和《劳动合同法》中规定,劳动合同应当采取书面形式。劳动合同采取书面形式,既可以明确双方的权利义务,维护双方的合法权益;还可以促使双方全面履行合同,防止因违约而导致承担责任。同时,用人单位和劳动者订立的书面劳动合同也是解决纠纷的重要证据,可以降低争议解决成本。总而言之,对于作为用人单位的商  业银行来说,与劳动者订立书面劳动合同是利大于弊的,有利于进行有效的法律风险控制。
  关于订立书面劳动合同的时间,商业银行与劳动者在建立劳动关系时应当订立书面劳动合同,或在用工之日起一个月内订立书面劳动合同。见《劳动法》第十九条、《劳动合同法》第十条。应注意的是,商业银行不及时与劳动者订立书面劳动合同,将面临很大的法律风险。
  因此,商业银行在完成招聘录用劳动者阶段后,人力资源部门应及时与劳动者签订书面合同,且要注意把握时间节点,即在用工之日或者一个月之内与劳动者订立书面劳动合同,方能避免不订立书面劳动合同的法律风险,承担不必要的成本开支。对于劳动者拖延或不签订书面劳动合同的,商业银行的人力资源部门或法律部门可以采取下列措施应对:
  (1)在劳动者办理入职手续时,明确要求劳动者同时签订书面劳动合同,签订书面劳动合同后方予以录用。从源头上杜绝后期发生风险的可能。
  (2)在商业银行规章制度中明确规定劳动者在入职后一个月内签订书面劳动合同,否则视为不符合录用条件,并在入职须知中明确告知劳动者。
  四、劳动合同应具备的条款、应注意的法律风险及防范
  商业银行与劳动者之间的劳动合同应当具备以下九项条款:商业银行的基本信息、劳动者的基本信息、劳动合同期限、工作内容及地点、工作时间及休息时间、劳动报酬、社会保险、劳动保护及其他。见《劳动合同法》第十七条。值得注意的是,劳动合同欠缺应当具备条款,其后果并不导致劳动合同无效。假如没有应当具备条款,提供劳动合同文本的商业银行将承担被劳动行政部门责令改正或承担赔偿责任的法律风险。见《劳动合同法》第八十一条。
  因此,商业银行在实务中,人力资源部门或法律部门在制定劳动合同文本时应注意将上述法定九大项的应当具备条款纳入其中,以规避此类法律风险。五、劳动合同的约定条款应注意的法律风险及防范
  劳动合同除前文规定应当具备的九项条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。见《劳动合同法》第十七条第二款。商业银行与劳动者之间约定条款时也应注意的是,法律对约定条款也有一些禁止性规定,即在终止条件方面不可自行约定。见《劳动合同法实施条例》第十三条。
  (一)商业银行与劳动者在约定试用期时应注意的法律风险及防范
  试用期是指劳动合同双方约定的互相考察了解以确定是否继续履行劳动合同的期间。试用期在劳动合同期限内,此时双方的劳动关系还处于非正式状态。试用期满,劳动者成为商业银行的正式员工。为了保护处于弱势地位的劳动者的权益,《劳动合同法》对试用期进行了比较全面的规定。作为用人单位的商业银行,应对试用期与见习期进行区分,两者不可混同。
  商业银行与劳动者签订书面劳动合同时,应注意以下几点:
  (1)关于试用期的期限。试用期期限的确定,根据劳动合同的期限不同而有所不同。具体而言,商业银行与劳动者签订劳动合同时,应根据不同劳动者的劳动合同期限及《劳动合同法》的规定而约定试用期。
  (2)关于试用期的适用次数。商业银行与劳动者只能约定一次试用期,而不是一份劳动合同约定一次试用期。同时,商业银行不能延长或者变相延长试用期,延长试用期的做法并不理智。因为延长试用期将面临风险,一方面,延长试用期可能面临试用期的最长期限超过法定期限;另一方面,延长试用期即使在法定期限之内,但仍有违法之嫌,可能面临违反“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。商业银行的人力资源部门在实务中应注意这一点。见《劳动合同法》第十九条第二款。
  (3)禁止约定试用期的情形。《劳动合同法》对约定试用期的情形也有禁止的相关规定,如商业银行与劳动者订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的不能约定试用期,也就是没有试用期阶段。见《劳动合同法》第十九条第三款。商业银行在订立这两种劳动合同时也应予以注意。
  (4)试用期的工资标准。试用期工资标准的确定,也是商业银行在订立劳动合同的过程中应注意的环节之一。试用期工资的基准为不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。见《劳动合同法》第二十条、《劳动法实施条例》第十五条。
  (5)试用期内解除劳动合同的限制。试用期内的解除劳动合同有所限制,这就意味着商业银行在试用期间内不能随意解聘劳动者(劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的除外)。即使符合条件解除劳动合同,商业银行也应向劳动者说明理由。见《劳动合同法》第二十一条。
  总之,商业银行应在《劳动合同法》的范围内与劳动者约定试用期,否则将承担被劳动行政部门责令改正或支付赔偿金的法律风险。见《劳动合同法》第八十三条。
  由于试用期是商业银行和劳动者之间的磨合期,试用期的相关约定是劳动合同重要的内容之一,试用期也是产生劳动争议较多的一个环节。因此,商业银行的人力资源部门或法律部门在与劳动者约定试用期的过程中,除应特别注意上述五点注意事项以避免承担不必要的法律风险之外,还应注意两点:第一,试用期是约定条款,因此需要商业银行和劳动者双方在法律规定的范围内进行平等协商约定。第二,试用期的期限不是越长越好。一方面,试用期的期限应根据劳动合同法第十九条规定进行约定;另一方面,由于试用期是双方劳动关系尚处于非正式状态,劳动者在试用期解除劳动合同只需提前三日通知用人单位即可,而商业银行须严格按照劳动合同法的规定才能解除劳动合同。试用期中双方劳动关系处于不稳定状态,劳动者解除劳动合同的成本减少,但商业银行的解约成本将大大增加,如劳动者解除合同,将增加商业银行的人力资源成本。综上,商业银行与劳动者签订劳动合同时,应在遵守法律法规的前提下进行约定,否则将得不偿失。
  (二)保密条款和竞业限制条款的法律风险及防范
  保密条款是商业银行和劳动者就商业银行的商业秘密、与知识产权相关的事情进行保密的约定,包括保密的内容、范围、期限和补偿等。竞业限制条款一般与保密条款紧密联系在一起,是指商业银行与劳动者约定,禁止劳动者参与或者从事与商业银行同业竞争以保守商业秘密的条款。商业银行与劳动者之间约定保密条款和竞业限制条款,有利于防止银行的商业秘密或与知识产权相关的事情泄露,以维护商业银行的整体利益。
  商业银行在与劳动者约定竞业限制条款时,有以下几点应予以注意:
  (1)竞业限制条款的适用范围。人员范围仅限于商业银行的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由商业银行与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
  (2)竞业限制的经济补偿。因为劳动者履行竞业限制会对自身再就业、职业发展以及工资收入等方面产生不利影响,所以商业银行与劳动者签订竞业限制条款时,应与劳动者约定经济补偿。法律法规并未就经济补偿数额进行规定,双方可自由约定。
  (3)竞业限制的期限。竞业限制的期限可由商业银行和劳动者自行约定,但最长不超过两年。如果逾期两年,超出部分应视为无效约定。
  因此,在银行管理实务中,商业银行应与劳动者签订保密条款,有必要时签订竞业限制条款以维护银行的利益。见《劳动合同法》第二十三条、第二十四条。具体还可以实施下列措施,以保护商业银行的秘密。
  商业银行应加强信息管理,对电子储存资料和纸质资料等建立资料管理制度,由专人负责保管资料;此外,对公司内部的电脑设立分级操作程序,采取一些计算机保护程序对上网电脑进行保护,防止信息通过网络传输等。
  建立和健全商业银行内部控制,防范金融风险。商业银行应执行中国银行业监督管理委员会制定的《商业银行  内部控制指引》,并制定自己的更为详细具体的内部控制指引。在内部控制指引中完善保密制度,将保密制度纳入《员工手册》,加强员工的保密意识和观念。
  商业银行在与劳动者签订竞业限制条款时,不仅要约定经济补偿,还应约定劳动者的违约责任,以防止劳动者不遵守竞业限制的约定而损害商业银行的利益。因此,商业银行的人力资源部门在与劳动者约定竞业限制条款时,要明确劳动者的违约责任以及赔偿数额。
  六、劳动合同中限制约定条款的法律风险及防范
  劳动合同限制约定的条款,是指法律法规对在劳动合同中一些条款的约定进行了一定的限制,包括违约金和赔偿金条款、保证金条款等。其中《劳动合同法》对违约金和赔偿金条款仅适合服务期条款和竞业限制条款中约定的情形,除此之外劳动合同双方不得约定其他违约金条款。商业银行在实务中对违约金条款适用范围应予以注意,否则,若违反《劳动合同法》,将承担对己不利的法律风险。
  保证金条款,是指劳动双方约定劳动者向用人单位缴纳一定的货币或其他财物而在特定违约或解约行为时不予退还,也称押金条款。我国《劳动合同法》明令禁止用人单位在招用劳动者时以任何形式、名义和理由向员工收取保证金、押金、扣押身份证或毕业证书等财物,见《劳动合同法》第九条。否则将承担《劳动合同法》规定的法律责任。(1)扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。(2)以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。此外,劳动者依法解除或者终止劳动合同时,扣押劳动者档案或其他财物的,参照扣押财物条款处罚。见《劳动合同法》第八十四条。
  可见,商业银行依靠约定违约金条款、收取押金、扣押证件等方法控制劳动者,会面临很高的法律风险,也将者,可采取理性的做法,如从提升工作条件、加强内部管理、完善管理制度等硬件设施、软件设施两方面着手。这样既可以留住劳动者,又可以提升商业银行的形象,可谓双赢。
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