招标风险

​　　一、商业银行作为招标人可能承担的法律风险招标人是依照招标投标法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。我国《招标投标法》对招标人在招投标过程中应当承担的法定义务以及违反相关义务所要承担的法律风险进行了规定。

　　（一）招标人违反强制招标义务的法律风险

　　根据《招标投标法》第四十九条，招标人可能违反强制招标义务的行为主要有：（1）对依法必须组织招标的项目不进行招标的行为；（2）将必须进行招标的项目化整为零规避强制招标的行为；（3）其他规避招标的行为。对于违反强制招标义务的上述行为，法律规定了行为人应当承担责任的形式。有权机关在查证属实后，责令行为人限期改正，并可依据违反情节处以项目合同金额5‰~10‰的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，还可以根据违反情节作出暂停项目执行或者暂停资金拨付的决定。

　　（二）招标人限制竞争或违反非歧视义务的法律风险

　　根据《招标投标法》第五十一条，招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，对潜在投标人实行歧视待遇，强制要求投标人组成联合体共同投标，或者限制投标人之间竞争，责令改正，可以处以1万元以上5万元以下的罚款。

　　（三）招标人违反保密义务的法律风险

　　《招标投标法》第五十二条为招标人设定了保密义务。如果招标人在招标过程中泄露了标底或者向部分潜在投标人泄露了其他潜在投标人的信息，则违反了公平竞争的原则。有权机关将对此予以警告，并可视情况处以罚款及对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。如果该行为还直接导致了不正常的中标结果，则有权机关将宣布中标无效。

　　（四）招标人违反禁止谈判义务的法律风险

　　招标投标程序是非常严格的采购程序，在整个过程中不允许招标人与任何投标人进行谈判。这是招标采购活动得以顺利进行的重要保障。因此，《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。招标人如果违反该规定，则给予警告，对单位直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。如果谈判行为对中标结果造成直接影响，将导致中标无效。招标人需要依法从其余投标人中重新确定中标人或者重新进行招标。

　　（五）招标人不当确定中标人的法律风险

　　我国《招标投标法》采用评标委员会制度，其目的是为了限制招标人在确定中标人中的不当行为。评标委员会需要根据法律和招标文件的规定进行评标，并向招标人提交评标报告，推荐中标候选人。招标人必须在中标候选人中确定中标人。如果招标人在招标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，则属违法行为，应当承担法律责任。另外，根据《招标投标法》的规定，评标委员会还有依法拒绝所有投标的权力。如果评标委员会经评审后认为所有投标都不符合招标文件的要求，则可以否决所有投标。依法必须进行招标项目的所有投标均被否决的，招标人应当依照《招标投标法》重新招标。如果依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后，招标人自行确定中标人，则应依据《招标投标法》第五十七条承担相应的法律责任。

　　（六）招标人不按招标文件规定与中标人订立合同的法律风险

　　根据《招标投标法》第四十六条，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。这一条规定包括积极和消极的两方面：一方面，要求招标人按照招标文件的规定在一定时间内与中标人订立合同；另一方面，要求招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如果违反了上述规定，招标人应当改正并需承担中标项目金额5‰~10‰的罚款。

　　二、商业银行作为招标人的法律风险防控

　　根据商业银行作为招标人可能承担的法律风险以及对我国《招标投标法》等相关法律的分析，从以下几个方面提出商业银行作为招标人可能承担法律风险的防范措施。

　　（一）严格遵守法定强制招标的适用范围

　　我国《招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》从项目类型和规模两个方面对需要强制招标的项目进行了规定。其中，《招标投标法》第三条规定，对于以下三类项目必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。而上述所列三个项目的具体范围和规模标准则在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第二条至第七条进行了细致的规定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（1）使用各级财政预算资金的项目；（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”第七条则对上述项目中必须进行招标的具体标准又作了详细规定：（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（4）单项合同估算价低于第（1）、（2）、（3）项规定，但项目总投资在3000万元人民币以上的。同时第九条规定：“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。”

　　我国商业银行主要包括国有大型股份制商业银行、全国性股份制商业银行和城市商业银行三大类。其中，国有大型股份制商业银行简称“国有商业银行”，是指由国家（财政部、中央汇金公司）直接控股并为第一股东的商业银行，其性质属于国家控股的国有企业。而非国有大型股份制商业银行的企业性质并不统一，其中有一部分商业银行属于国有法人控股的国有企业，也有一部分商业银行属于民营企业。因此，根据前述《招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的要求，我国的国有大型股份制商业银行和属于国有法人控股的国有企业性质的商业银行应当遵守相关强制招标的法律规定，对于法律规定必须进行招标的项目，相关单位必须严格按照招标程序进行。根据《招标投标法》第四十九条，如果出现不招标或以其他方式规避招标的，将受到项目合同金额5‰~10‰的罚款；对于全部或者部分使用国有资金的项目，可能会导致项目的暂停执行或者资金的暂停拨付。

　　（二）严格遵守法定招标条件

　　根据《招标投标法》第九条的规定，如果招标项目按照国家的有关规定需要办理项目审批手续的，招标人在进行公开招标前应当先履行审批手续。只有项目获得国家有关部门的批准，该项目才具有合法性，才能进行招标。例如，银行拟在城市土地上建造一栋办公大楼，希望通过招标的方式选择合适的建设公司。在进行招标之前，该银行首先应该按照《土地管理法》等有关规定取得国有土地的使用权并办理土地规划、环保批复等一系列审批手续。如果该项目未能履行审批手续就进行招标，那么一旦在招投标结束后项目因未通过审批而取消时，招标人就会因未履行招投标合同而承担违约责任，这将会给银行方面造成巨大的经济损失。

　　此外，为了确保招标项目的顺利进行，招标银行除了应当事先办理项目审批手续，还应当落实招标项目的资金来源。招标项目资金的落实是顺利完成项目的物质保证。投标人为完成项目通常进行了大量的准备工作，中标后如　　果没有资金保证，会造成不能按期开工或中途停工的后果。这不仅会给招投标双方带来利益损失，如果涉及大型基础设施、公共事业等工程，还会给公共利益造成损害。因此，招标人在招标前必须落实项目资金或确保资金来源并记载于招标文件中。

　　（三）严格遵守招标文件制作与修改的法定要求

　　招标人向潜在投标人提供招标文件的目的是向供应商或承包商提供为编写投标书所需的资料，并向其通报招标将依据的规则及程序。同时，为使招标人能够满足其招标需求，招标人拥有修改招标文件的权利。但是在招标文件的制定与修改中，商业银行应注意以下几点：（1）招标银行采用公开招标方式的，应当发布招标公告。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。招标银行采用邀请招标方式的，应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。（2）招标银行对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止日期至少15日之前，以书面形式通知所有招标文件收受人，该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。（3）澄清或修改招标文件应保证公平性，即招标人应向所有获得招标文件的潜在投标人提供招标文件的澄清和修改的额外信息，并保证不会对其他投标人造成歧视。

　　（四）对投标人进行全面的资格审查

　　商业银行作为招标人有权利审查投标人是否具有实施招标项目的能力，这直接关系到招标项目能否顺利进行以及项目目标能否实现。招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关的资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查。资格审查的内容应包括投标人的财务能力和技术能力。投标人的财务和经济能力可由以下证明材料进行证明：（1）银行报表；（2）资产负债表；（3）企业在前三个财政年度全部营业额和相关产品的营业额报表。如果因以提供招标人认为适当的其他文件证明其经济和财务能力。投标人的技术能力可以视提供产品或服务的性质、数量和目的，由以下材料进行证明：（1）由官方质量控制机构提供的投标人资格证明书；（2）所涉及的技术人员和技术团体的资格证明书；（3）过去3至5年中相关产品的交付清单；（4）投标人所使用的工具、设备和技术装备。但是应当注意，招标人不能利用资格审查限制竞争或者歧视某些投标人。具体而言，招标文件中不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容；不得设定与招标项目具体特点和实际需求无关的技术资格、技术条件等；不得要求提供与招标项目无关的证明文件；不得以获得额外利益作为加分或者中标条件。

　　（五）依照公平公正的原则进行开标及评标

　　在正常情况下，招标人应在招标文件要求的提交投标文件截止时间到期后进行开标。招标人在投标期间收到的投标文件应当密封保存。如果提交投标文件截止时间到期后投标人少于3个的，招标人应当依照《招标投标法》的规定重新招标。对于投标文件提交截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒绝接收。如果投标人符合法定数量，招标人应当在提交投标文件截止时间的同一时间公开进行开标工作。开标应在招标文件中预先确定的地点进行，招标人应当邀请所有的投标人参加。开标时，招标人应对投标文件的密封情况进行检查。招标人也可以委托公证机构检查并进行公证；经密封确认后，招标人应当众对提交投标文件截止时间前收到的所有投标文件进行拆封，当众宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。开标过程应当记录并存档备查，以示招标程序的公平、公正和公开。

　　评标应由招标人依法组建的评标委员会负责。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会，已经进入的应当更换。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。但是，招标人不得在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人。

　　招标人确定的中标人应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。在这里应注意，虽然在招标中投标人的报价是最有竞争性的考虑因素，但是招标人必须谨慎对待投标人的过低报价。过低的报价一方面会扰乱正常的招标投标秩序，但更重要的是，过低的报价往往会导致工程质量低劣，安全投入不足以及合同履行不顺畅等问题。因此，招标人一旦在评标时发现投标人有过低报价的嫌疑，应当要求其予以说明，如果投标人无法证明报价的合理性，招标人应当作出废标处理。如果评审委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。

　　（六）招投标项目合同的签订与履行

　　中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。招标人一般应在收到评标报告后15日内确定中标人，并在确定中标人后15日内发出中标通知书。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。关于招标人和中标人在中标后不履行订立书面合同行为的法律性质，理论界的观点有所分歧。有的观点认为，中标通知书发出后对招标人和投标人所产生的法律效力并不是合同成立的约束力，更不是合同生效的法律约束力，而是招标人和中标人签订招标合同的法律约束力。因此对这种法律强制力的违反所应承担的是缔约过失责任。但也有观点认为，根据招标文件和投标文件的性质，应当认为招标文件为要约邀请、投标文件为要约，而招标人发出中标通知书相当于对特定要约的承诺，根据《合同法》的有关规定，承诺生效时合同即成立。因此，上述行为应当认定为违约行为，应该承担违约责任。对于上述两种观点，本书更倾向于后者。

　　此外，实践中经常出现招标人和中标人在招投标结束后不按原招投标文件订立合同而另行订立背离原招投标文件实质性内容的其他协议。实践中将这种背离原招投标文件的其他协议称为“阴阳合同”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此，招投标双方违反招标文件和投标文件签署的“阴合同”不具有法律效力，招标人仍需按“阳合同”支付项目价款。