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文章作者|琴岛律师沈彦敏图片来自网络
以物抵债
只能拍卖？
不同于流拍后的以物抵债，法院在未经拍卖的情况下出具的以物抵债的执行裁定书的性质及可行性目前存在一定争议。
对于前者，执行法院直接依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第27条、第28条之规定，裁定将流拍财产交付申请执行人或其他执行债权人抵债即可；
对于后者，虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《解释》”）已经作出明确规定，但囿于可能存在的法律风险及对法条理解上的差异，各地法院做法不一。
对此问题，笔者认为，申请执行人可以不经拍卖程序直接申请以物抵债，且执行法院在符合法律规定的条件下，可以作出具有强制执行效力的执行裁定书，理由如下：
首先，《解释》第四百九十一条规定：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”
第四百九十二条规定：“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”
第四百九十三条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十六条规定：“经申请执行人和被执行人协商同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务，但应当依法向国土资源和房地产管理部门办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。”
第二十七条第一款规定：“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力，人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。”
其次，有观点认为，执行程序中，未经拍卖程序的以物抵债属于执行和解，出于防止申请执行人与被执行人侵害其他物权人及合法债权人、社会公共利益等因素的考虑，法院不应当出具执行裁定书，而统一按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条等有关执行和解的规定处理。
但笔者认为，执行和解是指执行案件的当事人，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式，本质上是对生效法律文书确定的被告（被执行人）履行义务的变更。因此申请执行人与被申请人双方协商一致同意不经过拍卖程序，通过直接以物抵债的方式履行债务是否属于执行和解取决于该“以物抵债”是否对生效法律文书确定的履行义务进行了变更。
例如，某借款合同纠纷一案中，甲向乙借款，并以自有房屋A设定抵押权用以担保债务，法院最终裁判甲向乙还款且乙对该房屋享有优先受偿权。此时，如果进入执行程序后甲乙双方均同意不经拍卖程序直接以A房屋向乙抵偿债务并申请执行法院出具以物抵债裁定的，即不属于执行和解，因为此时判决书确定的被告（被执行人）的履行义务并未变更。
对此，《北京市法院执行工作规范》第六十条“执行法院不得裁定或以其他法律文书确认和解协议约定的内容，但和解协议约定的以被法院查封、扣押、冻结的财产抵债的内容除外。”可为佐证；同时，《解释》第四百九十一条虽然规定需要申请执行人与被执行人双方同意，但第二句“对剩余债务，被执行人应当继续清偿”似乎已经排除了将该条归入“执行和解”范畴的余地；而《解释》第四百九十二条，从含义上理解，应当是对“流拍后的以物抵债”的变通适用，目的在于推进执行程序节约司法资源，于被执行人而言是被动的，并不存在与申请人进行“和解”的空间。
实践中，山东省高级人民法院在“中国工商银行股份有限公司青岛城阳支行申请临商银行股份有限公司、莒南广源发润滑油有限公司执行人执行异议之诉民事判决书”中同样认为“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十一条规定：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”即人民法院在处置财产时应当拍卖优先，但亦可直接变价以物抵债。
最后，中华人民共和国最高人民法院官方网站公布的“执行裁定书（以物抵债用）”也可作为执行法院可以就未经拍卖程序下的以物抵债作出具有强制执行效力裁定的佐证。（注：详见“http://www.court.gov.cn/susongyangshi-xiangqing-360.html”）
因此，笔者认为，在满足《解释》第四百九十一条、第四百九十二条规定的条件时，申请执行人可以不经拍卖程序直接申请以物抵债，执行法院也可以依职权直接决定将被执行人财产作价抵偿债务，且此时的以物抵债裁定具有强制执行的效力。
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